محدودۀ نظارت قضائی بر رأی داوری از سوی قضات ملّی 0 2

  • تاریخ : 1403/2/19
  • بازدید : 72
امتیاز 5.00 تعداد رای 1
0 2

کد محصول :

برند : 
متاسفانه این کالا در حال حاضر موجود نیست

امتیاز دهید :
به اشتراک بگذارید :

مقدمه

1- داوری به‌عنوان جایگزین دادرسی قضائی برای اختلافات داخلی مطرح و در محیط بین­المللی تقریباً تنها راه حل و فصل اختلافات است. در واقع، یک مقام قضائی بین­المللی دارای صلاحیت عام برای حل و فصل اختلافات تجاری بین­الملل وجود ندارد. به نظر مفسران در این زمینه سه موضوع متمایز قابل‌بحث است. نخست، اختلافاتی که دو کشور تحت حاکمیت حقوق بین­الملل عمومی را در تقابل باهم قرار می­دهد و براین‌اساس این اختلافات تحت حاکمیت قواعد بین­الملل عمومی است؛ دوم، اختلافات و دعاوی میان دولت‌ها و اشخاص حقیقی که تحت لوای ترکیبی از حقوق بین­الملل عمومی و خصوصی ـ‌ نمونۀ آن را در حقوق سرمایه­گذاری بین‌المللی می­بینیم ‌ـ حل و فصل می­شود؛ سوم، دعاوی میان اشخاص خصوصی که تنها بر اساس حقوق بین­الملل خصوصی حل و فصل می­شود.[1]

2- در عصر حاضر مفهوم داوری و هدف آن، از مفاهیم اولیۀ مربوط به جوامع انسانی دور نیست، به عبارتی داوری توافق طرفین برای ارجاع به اشخاص است که جهت حل و فصل اختلافات به آن اشخاص اعتماد دارند که به طور ضمنی پذیرش و اجرای رأی این اشخاص محسوب است. باوجوداین و بدون شک، علت گسترش داوری تجاری بین­المللی، توسعۀ روابط تجاری و بین­المللی در قرن بیستم است که در قرن بیست‌ویکم ادامه یافته و براین‌اساس این شیوه به‌عنوان طریقۀ مرجح حل و فصل اختلافات از سوی بازیگران تجاری انتخاب شده است.

3- در هریک از دو کشور مورد تطبیق، یعنی ایران و فرانسه، حقوق داوری آن‌چنان‌که در حال حاضر اجراء می­شود محصول یک بلوغ و پختگی طولانی است که توضیح‌دهندۀ برخی از تصمیمات و راه­حل­های اتخاذی است. بااینکه دکترین در فرانسه تاریخ داوری را مطالعه‌ای دقیق­تر کرده[2] در مقابل جنبه­های تاریخی آن در ایران تقریباً ناشناخته و کمتر مورد بهره­برداری است. ریشه‌های داوری در ایران را می­توان در عهد باستان جست‌وجو کرد، که جایگاه برجسته­ای را از آغاز تمدن فارس به خود اختصاص داده است و به دلیل وجود فرهنگ مسالمت­آمیز حل و فصل دعاوی موجب شد که به‌صورت شیوۀ ترجیحی حل و فصل دعاوی تثبیت شود و به لطف درخشش تمدن ایرانی برخی از ویژگی‌های آن به مناطق مجاور گسترش یافته که در این میان می­توان به اعراب اشاره کرد.

4- نهاد داوری پس از حملۀ اعراب با بهره­گیری از دستاورهای اسلام غنی شد و به‌عنوان یکی از شیوه­های حل و فصل دعاوی پذیرفته گردید و آن را برعکس شیوه­های حلف و جوار به کناری نهاد.[3] درنتیجه، گرچه حملۀ اعراب به ایران موجب ازبین‌رفتن بخشی قابل‌توجه از مدل‌های فرهنگی و اجتماعی ایران آن روز شد، داوری به حیات خود ادامه داد و در ادامه نهاد داوری می‌بایست با الزامات عصر مدرن در زمان حاضر مواجه می­شد.

نخست آنکه داوری در بطن تحولات عمومی نظام حقوقی ایران قرار گرفت که به شکل گسترده از حقوق اروپایی الهام گرفته و شروعش از قرن بیستم بود. قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) در سال‌های 1306، 1307 و 1308 اصلاح شد و در سال 1318 بخش مستقلی از قانون آیین دادرسی مدنی(منسوخ) به داوری اختصاص یافت. مطالعۀ قوانین در این دوره از فقدان توجه به جنبه بین­المللی داوری حکایت دارد. وانگهی پیروزی انقلاب اسلامی الزام بازنگری در قراردادهای داخلی و بین­المللی را مطرح ساخت.

همچنین پرونده­های ناشی از گروگان‌گیری در سفارت ایالات متحدۀ آمریکا و جنگ ایران و عراق، که موجب تأخیر در اجرای تعهدات قراردادی شد، باعث اقامۀ دعاوی جدیدی علیه ایران گردید؛ در چنین بستری درج شرط داوری در اغلب قراردادها و عدم کفایت و کارایی قواعد داوری داخلی مطرح شد و به‌این‌ترتیب، قانون داوری تجاری بینالمللی در سال 1376 خورشیدی با رویکردی جهانی و ضمن الگوبرداری از قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی تصویب گردید. قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب ۱۳۷۹ خورشیدی نیز قواعد داوری داخلی را حفظ کرد و از همه مهم­تر ایران در سال 1380 به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی پیوست.[4] به‌این‌ترتیب، گام دیگری درجهت تحول داوری بین‌المللی برداشته شد.

این ملاحظات پایه و اساس تحولات مدرن­سازی قواعد داوری را در ایران بیان می‌کند و به ما اجازه می­دهد بهتر به تفاوت­ها و شباهت­های نظام‌های حقوقی ایران و فرانسه بپردازیم.

مطالعۀ قوانین داوری در ایران از جهاتی نشان می­دهد که روند تحول حقوق داوری که به هزاران سال در تاریخ ایران باستان باز می­گردد، همواره امری زنده و پویاست. باوجود رویکردها و مسیرهای مختلف این فرایند از شرق و یا غرب منبع دارد، نظام­های حقوقی ایران و فرانسه مانند هر نظام حقوقی دیگری سهم خودشان را مطابق با ویژگی‌های فرهنگی و تحولات عمومی ایفاء می­کند (مقدماتی).

6- در ایران محققان با کمبود شدید منابع مادی روبه‌رو هستند. به‌جز موارد نادر آرای دادگاه‌ها در ایران منتشر نمی­شود. این مسئله به طور طبیعی مطالعۀ رویۀ قضائی مربوط به ابطال یا اجرای الزام­آور رأی داوری چه در حوزۀ داوری داخلی و چه بین‌المللی را قویاً پیچیده می­سازد. از سویی دیگر، حقوق داوری در ایران جایگاهی در برنامه­های تحصیلی مقطع کارشناسی دانشگاه‌ها ندارد و تنها درس در این زمینه در کارشناسی ارشد و دکتری ارائه می­شود. براین‌اساس، نویسندۀ این سطور با مشکلات زیادی در جریان کار مواجه بوده و در این مسیر با شیوه­ها و نظرات نه‌تنها متفاوت بلکه حتی متضاد قضائی و دکترین مواجه بوده است. کشف این موضوع نویسندۀ این سطور را مصمم ساخت که درزمینۀ داوری تحقیق کند و تلاش کند ادبیات حقوقی را در کشورش ارتقاء بخشد.

7- بعد از این تصمیم‌گیری، نویسنده به انتخاب موضوع اصلی معطوف گشت، زیرا داوری یک حوزۀ حقوقی غنی و دارای مباحث متعدد از مرحلۀ انعقاد قرارداد داوری تا صدور رأی و اجرای آن است؛ براین‌اساس، در این تحقیق موضوع شناسایی و اجرای رأی داوری بین­المللی و طرق نظارت بر آن به‌عنوان سوژۀ اصلی مطرح شد. در واقع، هدف نهایی دادرسی داوری حل و فصل تا حد امکان سریع اختلافات طرفین است خواه این اختلافات ناشی از تفسیر قرارداد اصلی و خواه ناشی از عدم اجرای تعهدات قراردادی و یا نقض قرارداد باشد، براین‌اساس برای تحقق این هدف در مرحلۀ اول شناسایی و اجرای رأی داوری مدنظر است.

8- گرچه شناسایی و اجرای رأی آخرین مرحلۀ فرایند داوری است، جایگاهی ویژه را در دادرسی داوری به خود اختصاص داده همان طور که روش کنوانسیون­های بین‌المللی به‌ویژه کنوانسیون اجرای احکام داوری خارجی مصوب 1927 میلادی، کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی، کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری و اتباع دولت‌های دیگر مصوب 1965 میلادی بر این منوال است. قواعد حاکم بر شناسایی و اجرای رأی داوری و نظارت بر آن قسمت بسیار مهم و چالش­برانگیز حقوق داوری در تمام نظام‌های حقوقی است و چنین است نظام­های حقوقی ایران و فرانسه.

در این زمینه رابطۀ منطقی میان رأی داوری و اجرای آن مطرح است، زیرا اگر محکوم­علیه رأی داوری آن را طوعاً اجراء نکند، و اجرای اجباری آن در نظام­های حقوقی پیش­بینی نشود چه فایده­ای بر داوری متصور است. در واقع، اجرای رأی داوری هدف داوری است، آن‌چنان‌که برخی از محققان آن را شرط ضمنی قرارداد داوری محسوب می‌کنند.[5] در واقع، توجیه وجودی داوری دقیقاً در پاسخ به این مسائل است که اگر رأی داوری اجراء نشود، نظام­های حقوقی ایران و فرانسه برخی از قواعد را پیش­بینی کرده‌اند که منتفع از رأی بدان متوسل شود.

9- درعین‌حال، بدیهی است که در هر نظام حقوقی، هرچه باشد هر رأی داوری نمی­تواند مورد پذیرش قرار گرفته و به‌تبع آن اجرای آن مورد تضمین قرار گیرد زیرا اجرای رأی داوری باید در چهارچوب نظام حقوقی که از قبل وجود داشته است قرار گیرد در این زمینه هرگاه رأی داوری مفاهیم انصاف، عدالت و به طور عام نظم عمومی را نقض کند اجرای آن با مانع مواجه می­شود. زیرا ممکن است داوران (قضات خصوصی) مرتکب اشتباه شوند لذا تعیین موارد نظارت مستقیم یا غیرمستقیم بر رأی داوری و مقامات صلاحیت‌دار برای این منظور در قوانین مدیریت می­شود. ایران و فرانسه مقررات و قوانین متنوعی را وضع کرده که از یک سو پذیرش رأی داوری در حقوق داخلی ممکن و از سویی دیگر برخی از الزاماتی را که بر اساس مصداقهای اجتماعی حاکم تعیین می­شود باید رعایت گردد.

10- عدم شناسایی و اجرای رأی داوری، موضوع طرق نظارت بر رأی داوری را که شامل اعتراض ابطالی و تجدیدنظر است مطرح می­سازد. این طرق به محکوم‌علیه فرصت ارائۀ پرونده به قاضی دولتی را اعطاء می­کند. مقنن برای بازداشتن محکوم‌علیه از اقدامات متقلبانه موظف به پیش­بینی قوانین روشن است. طرق اعتراض راه‌حلی را در اختیار معترض به رأی می­گذارد. به‌علاوه وجود این طرق اعتراض اثر بازدارندگی مضاعف را برای داوران دارد و داوران خودشان را در معرض نظارت احتمالی بعد از صدور رأی می­بینند. از این نظر شناسایی دلایل عدم اجرای رأی داوری در دو کشور می­تواند باعث غنای دکترین شود و نتیجتاً کمک کند راه‌حل‌های بهتری یافت شود تا درنهایت اعتماد به داوری ارتقاء یابد. شناسایی و اجرای رأی داوری موضوع تحقیقات گسترده در حقوق فرانسه بوده است. ما در این پژوهش کوشیدیم رویکردی تطبیقی بین حقوق ایران و فرانسه داشته باشیم. این رویکرد به ما اجازه داد که ناکارآمدی و کمبودهای حقوق ایران و شناسایی راه‌حل‌هایی برای آن‌ها را با الهام از حقوق داوری فرانسه ارائه کنیم.

11- دلایل توضیح‌دهندۀ محدودیت تقاضای شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی در ایران متعدد است. در واقع، بعد از مشاوره با قضات و استادان دانشگاه‌ها و فعالان عرصۀ داوری دلایل متنوع ذیل رصد شده است:

  • نخست، بی‌اعتمادی تجار خارجی و کشورهای آن‌ها در قبال مسئلۀ اجراء در ایران است؛ این بی‌اعتمادی از عدم شناخت حقوق و رویۀ قضائی ایران و همچنین کارکرد ناقص برخی از شعب دادگاه‌ها از گذشته ناشی می‌شود که شائبه‌هایی را در پرونده‌هایی که یکی از طرفین آن دولت یا نهادهای دولتی هستند به وجود آورده است.
  • دوم، تحریم­های تحمیلی بر ایران است که یکی از آثار آن کاهش قابل‌توجه سرمایه‌گذاری در ایران بوده که بر اثر آن شاهد کاهش اموال و دارایی‌های اشخاص حقیقی و حقوقی که احتمالاً موضوع آرای داوری‌ها بوده شده است.
  • سوم، شیوۀ الحاق ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی و اتخاذ مفاهیم شکننده، مبهم و تعبیرپذیر (مانند اخلاق حسنه به‌جای مفهوم نظم عمومی بین­المللی) است که اجماع بیشتری درمورد پذیرش آن وجود دارد.
  • چهارم، غیرقابل‌داوری‌بودن اموال عمومی و دولتی بر اساس اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ خورشیدی و مادۀ 457 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب ۱۳۷۹ خورشیدی است. درحقیقت ارجاع این دعاوی به داوری مشروط به چراغ سبز هیئت وزیران است و هیئت وزیران نیز باید مجلس را مطلع سازند. این امر به شکلی حیرت‌انگیز در تعارض با روش پذیرفته‌شدۀ اکثر ارگان­های دولتی است که شرط داوری را در قراردادها درج می­کنند.
  • پنجم، فقدان قضات متخصص در ایران حتی در داوری داخلی ـ‌که شاید اصلی‌ترین دلیل باشدـ، و از سوی دیگر، وجود معدود متخصصانی در تهران. در برخی از موارد حتی مرز جداکنندۀ موضوع ابطال رأی داوری (که به داوری داخلی مربوط است) و عدم شناسایی و اجرای رأی (که موضوع آرای خارجی می‌باشد) شناخته‌شده نیست.
  • ششم، نبود نظام معین و جامع برای اجرای رأی داوری خارجی و داخلی و اختلاط آن با اجرای احکام دادگاه.
  • هفتم، فقدان روش جامع اطلاع‌رسانی و شناسایی اموال محکوم‌علیه، به‌نحوی‌که اگر بخواهد رأی را اجراء نکند می­تواند اموالش را پنهان و یا جابه‌جا کند و درنتیجه بستر لازم برای اجرای رأی را از بین ببرد. درهرصورت، باید گفت طرف برنده رأی در ایران برای اجرای رأی باید تلاش قابل‌توجه معمول کند.[6]
  • هشتم، ابهام در خصوص داوری‌پذیر‌بودن یا غیرقابل‌داوری‌بودن اموال عمومی و دولتی، در هنگام انعقاد قرارداد که طرف متعاهد را وادار می­سازد که ضمانت بانکی و یا پرداخت نقدی را مطالبه کند.
  • نهم، تفاوت معنادار میان شیوۀ اجرای آرای داوری (داخلی و بین­المللی) با احکام دادگاه‌های دولتی.
  • دهم، نمی‌توان محکوم‌علیه رأی داوری را که رأی داوری را اجراء نمی‌کند بازداشت کرد، باآنکه وفق مادۀ ۳ قانون نحوۀ اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۹۳ خورشیدی دربارۀ احکام دادگاه چنین چیزی ممکن است.

12- با همۀ این اوصاف نوعی سازوکار داوری در ایران ظهور کرد که از تمام این ناکارآمدی‌ها مبراست، یعنی شیوۀ اجرای آرای صادره توسط دیوان داوری دعاوی ایران‌ـ‌ایالات‌متحده مدنظر است که باوجود اهمیت آن از لحاظ تنوع و تعدد پیمان­های مختلف و از نظر مبالغ مطروحه در آن نمی­توان آن را تعمیم داد؛ در واقع، این دادگاه بر اساس عهدنامة ۱۹۸۱ الجزایر ایجاد شد که بین ایران و آمریکا منعقد گردید. بر اساس این توافق، دو کشور به شکل خاص متعهد به اجرای رأی دیوان شدند و در این چهارچوب ایران برای اولین بار پذیرفت که مستقیم به اجرای رأیی بپردازد که علیه وی صادر شده بود آن‌هم ازطریق تأسیس یک حساب بانکی تضمینی که برای این امر پیش­بینی شده بود. اما اجرای آرای داوری علیه ایالت متحده برعکس ایران تضمینی مشابه نداشته است.

درعین‌حال، خاطرنشان می­سازیم که رویکرد قطعی و لازم‌الاجراءبودن رأی، به طور صریح پیش­بینی شده و اجرای بدون زمان آرای اتخاذی شانس هرگونه اعتراض احتمالی را از ایران سلب کرده بود. ایران از نظر تئوریک می­توانست نزد دادگاهی که رأی در مقر آن صادر شده بود (یعنی در دیوان بین‌المللی دادگستری[7] در لاهه) ابطال رأی را درخواست کند، اما ازنظر عملی رأی قبل از هر اقدامی اجراء می‌شد، زیرا با تأسیس یک حساب تضمینی به مبلغ یک‌میلیارد دلار احکام صادره علیه ایران تأمین و تضمین شده و این مبلغ با توافق طرفین به حساب یکی از بانک­های هلند منتقل گردیده بود و درصورتی‌که موجودی آن حساب تضمینی به کمتر از پانصدمیلیون دلار کاهش می­یافت، ایران باید مبالغ لازم را به این حساب واریز می‌کرد.[8]

13- علاوه بر چالش و معادلات عمومی داوری، بالاخص آنچه در رابطه‌با دادگاه‌های دولتی است، آرائی که تمامی نقاط پیوند آن با یک نظام حقوقی معین نیست مشکلات خاص خود را ایجاد می­کند. واقعیت آن است که رأی برای شناسایی و اجراء باید بتواند در یک نظام حقوقی معین پذیرفته شود.

پذیرش رأی در ایران و فرانسه مسائل و مشکلات مشترکی را ایجاد می­کند، اما راه‌حل­های دو نظام متفاوت است. در وهلۀ اول ما باید در این زمینه توصیفی ازنظر مسائل شکلی و موضوعی[9] ارائه کنیم. درزمینۀ توصیف رأی ظرافت‌ها و پیچیدگی‌های خاصی هم وجود دارد. نخست ویژگی‌های جوهری رأی داوری مطرح است به‌عبارت‌دیگر باید ببینیم کدام ویژگی‌هاست که اجازه می­دهد تصمیم نهاد داوری را رأی بنامیم. اما این توصیف اولیه کفایت نمی­کند که رأی را تحت لوای نظام­های حقوقی ایران و فرانسه در نظر بگیریم. زیرا وجود برخی از ویژگی‌ها در رأی داوری الزام خاص آن نظام­هاست. باید در این زمینه تأکید کنیم که رأی داوری تجاری بین‌المللی در دو نظام حقوقی توصیف یک‌سان ندارد. همچنین تفاوت بین آرای خارجی و بین­المللی، بررسی برخی از عناصر را برای دسته­بندی آن ضروری می­سازد. درنتیجه، هریک از دو دسته در حقوق ایران و فرانسه به‌گونه­ای متفاوت مطرح شده‌اند.

14- در وهلۀ دوم، پس از توصیف رأی، پذیرش رأی داوری ازطریق شناسایی و اجرای آن انجام می­شود؛ اگرچه طرفین داوری به طور ضمنی متعهد به اجرای رأی هستند، ممکن است یکی از طرفین رأی را اجراء نکند. پس، داور برخلاف قاضی قدرت اجرای رأی را ندارد[10] و این یکی از ویژگی‌های رأی داور است. حقوق ایران و فرانسه، که هریک به شیوۀ خود از کنوانسیون‌های بین­المللی الهام گرفته­اند، برخی از قواعد را به‌منظور تضمین اجرای رأی پذیرفته­اند.

15- اما وقتی‌که رأی داوری دارای ویژگی خارجی در حقوق کشور میزبان است با تأمین برخی از عناصر اساسی ازنظر نظام حقوقی موردنظر باید همراه باشد؛ براین‌اساس رأی می­تواند موضوع نظارت مستقیم یا غیرمستقیم بر اساس زمان اجرای آن قرار گیرد. در واقع، نظارت می­تواند در پی تقاضای شناسایی و اجراء و یا اعتراض ابطالی، صورت گیرد. شدت نظارت نیز باتوجه‌به این دو مرحله متفاوت است. اگر قاضی تنها خودش مسئول نظارت بر رأی حین شناسایی و اجراء باشد، در عوض در مرحلۀ اعتراض ابطالی حق نظارت برای هر دو طرف داوری شناخته شده است براین‌اساس، در اینجا قاضی نقشی اساسی دارد، اما طرفین و داور نیز نقشی برای ایفاء دارند.

16- خاطرنشان می­سازیم که وجود این نظارت به بهبود راه­حل­های داوری می‌انجامد. نخست آنکه، این نظارت اجازه می­دهد رأی ناقص اصلاح شود به‌گونه­ای که میزان اثرگذاری آن قابل اندازه­گیری باشد، دوم آنکه در یک چشم‌انداز شاید اجتماعی‌تر نظارت جنبۀ پیشگیرانه دارد، ازاین‌جهت که داور با دانستن آنکه تصمیماتش در معرض نظارت است دقیق­تر و محتاط­تر عمل می­کند، این نکته درعین‌حال برای قاضی اجراء نیز صادق است. در هر دو صورت، مرجع بالاتری از نظارت در مقابل اقدام داور و یا قاضی وجود دارد. جنبۀ دیگر ارتباط بین داور و قاضی دولتی، که مناسب است به آن پرداخته شود، دستورهای موقتی و احتیاطی است؛ اما ماهیت کتاب حاضر اجازۀ ورود به این مبحث را به ما نمی­دهد، چراکه این دستورها را عموماً قاضی دولتی و یا داور، قبل از صدور رأی داوری، صادر می­کنند. بنابراین پذیرش و نظارت بر رأی داوری موضوع بحث ما نیست. پس، اگرچه این دستورها پیوندهای میان قاضی دولتی و داور را مطرح می­کنند، به آن‌ها نمی­پردازیم.

17- در واقع، برمی­گردیم به شناسایی و اجرای اجباری رأی داوری و نظارت بر آن: واقعیت آن است که در بسیاری از موارد، رأی داوری مورد اجراء است و عدم اجرای آن استثناء می‌باشد. شناسایی و اجراء در واقع مرحلۀ آخر فرایند داوری است اما درعین‌حال اهمیت آن کمتر از بقیه نیست. اینْ زمانی برای دریافت حقیقت است، زمانی که در آن امتیازات و ضعف­های دادرسی داوری از زمان انعقاد قرارداد داوری تا زمان صدور رأی به میدان می­آید.[11]

قسمت اول ـ پیشینۀ داوری در ایران

18- از دیرباز نهاد داوری در ایران و فرانسه وجود داشته است، بااین‌حال ریشه­های تاریخی در دو کشور متفاوت است و از الزامات مشابه تبعیت نمی­کند. داوری در ایران وارث و پرچم­دار تمدن باستانی است و ضمن استمرار و حفظ ساختار اصلی خود تحولات متعدد را شاهد بوده است مخصوصاً در دهه­های اخیر این مهم به قیمت مدرنیزاسیون و هماهنگ­سازی­های مستمر به ثمر نشسته است خصوصاً در دهه­های اخیر. هریک از دو نظام راه و روش خاص خود را در این موضوع دنبال می­کند، اما گرایش همگن‌سازی در هر دو قابل مشاهده و میوۀ الزامات مشترک است.

بند اول ‌ـ نهاد داوری در گذر زمان

19- داوری از دیرباز، به‌عنوان ریشه­دارترین تأسیس حقوقی جهان، برای حل و فصل اختلافات اشخاص مناسب شناخته شده و هم‌زمان با گسترش تجارت و تعمیق فرهنگ بشری و همگام با آن تحول یافته تا به صورتی که امروز شاهد آنیم درآمده است. ایران به‌عنوان یکی از اصلی­ترین گهواره­­های تمدن بشری جایگاه ویژه­ای را در داوری به خود اختصاص داده است. بررسی اسناد تاریخی نشان می‌دهد داوری در ایران شناخته شده و مورد عمل قرار گرفته است.

20- لذا در این چشم­انداز بررسی ریشه­های تاریخی داوری در ایران باستان ضرورت تام دارد زیرا در قدم نخست این مرحله شناخته شده نیست، به‌علاوه منجر به روشن‌شدن تحولاتی که در نظام حقوقی ایران رخ داده می­گردد و النهایه مطالعات تاریخی به‌عنوان مرجعی برای تحولات و درک راه‌حل­های امروز است. بااین‌حال، داوری شاهد دگرگونی عمیقی هنگام حملۀ اعراب به ایران است. منابع اسلامی تشکیل‌دهندۀ بی‌چون‌وچرای نظام حقوقی ایران‌اند، زیرا شیعۀ دوازده‌امامی مذهب رسمی این کشور است.[12]

آ. تاریخچۀ داوری در ایران باستان

21- از تاریخ دقیق تشکل‌های اجتماعی ساکنان فلات ایران پیش از ورود آریاییان تا تشکیل پادشاهی ماد اطلاع دقیق و درستی در دست نیست، اما می‌توان عیلامی­ها را نخستین قومی به شمار آورد که در ایران و قریب به چهارهزار سال پیش از میلاد مسیح[13] یک نظام حقوقی تمام‌عیار تأسیس کردند؛ این نظام حقوقی که در آغاز و به قولی شفاهی و نامدون بوده پس از اختراع خط حدود 3200 سال پیش از میلاد مکتوب شده است[14] و آثار به‌جای‌مانده از احکام و قواعد آنان که با اصول و عقاید و باورهای دینی مردم آن زمان پیوند داشت اسراری از چگونگی حل و فصل دعوای مردم آن زمان می‌گشاید و در این رهگذر ما شاهد نقش و مقام داور در حل و فصل دعاوی مردم می‌باشیم.

22- نظام حقوقی و اداری عیلام مهم‌ترین و درخشان‌ترین ساختار حقوقی بدوی و منسجم با تأثیر از سومریان در فلات ایران بود، اما بیرون از حوزۀ عیلام قوانین و مقررات حقوقی در دیگر نقاط غیر نوشته و غیر مدون بوده است، قضاوت‌ها بر اساس داوری‌های گروهی و رایزنی­های جرگه­ای و جمعی جریان می­یافت و گروه‌های پراکنده با قبول داوری بزرگ هر خانواده و یا ریش سفید هر طایفه به اختلافات خود پایان می­دادند. درعین‌حال وجود همین داوری‌ها و دادرسی­های جرگه­ای و طایفه­ای غیر متمرکز حتی گاه غیر مدون حد فاصل توحش و تمدن محسوب می­شود.[15]

23- پس از آن، حل اختلاف ازطریق داوری یکی از شیوه‌های رسیدگی در شاهنشاهی ساسانی بود، این دوره که برخی آن را اوج شکوفایی و دادرسی و دادگری در روزگار باستان به شمار می­آورند که ویژگی‌های مهمی دارد.[16] ریشۀ داوری را در بخش سوم کتاب اوستا جست‌وجو کرد. اوستا گردآمده از ۲۱ دفتر است که هفت دفتر سوم آن داتیک (حقوقی) نام دارد و یک بخش از آن به مراجعات قضائی و شرایط قاضی و حکمیت در دعاوی و فصل دیگر آن به آیین دادرسی[17] پرداخته است. بخش داتیک کتاب اوستا راجع‌به مقررات و احکام دینی و اجتماعی، طهارت، کشاورزی، دام‌پروری، پزشکی و ... است. کتاب وندیداد یکی از دفترهای بخش داتیک کتاب اوستاست.[18]

در این دوره دو نوع دادگاه، که عبارت از دادگاه «شرع» و «عرف» بودند، به امر دادرسی اشتغال داشتند؛ قاضیان دادگاه عرف را «داور» یا داتوبر می­نامیدند.[19] موبدان ادارۀ امور داوری را بر عهده داشتند روحانی که دست‌اندرکار امور داوری بوده به روحانی شنونده داوری یا «سروش ورزداریگ» نامیده می‌شده است.[20] علاوه بر این، پیروان دیگر دین‌ها همچون مسیحیان و یهودیان در آن زمان می­توانستند دربارۀ هم‌کیشان خود دادرسی و داوری کنند.[21] داور[22] واژۀ فارسی‌شدۀ لغت دادوَر[23] از زبان پهلوی و به معنای قاضی[24] است.

24- داوری پیش از حملۀ اعراب به ایران جایگزین زبان زور بود و این موجب تمایز تمدن ایران در زمانی که قسمت اعظم مردم فاقد تمدن و یا در مرحلۀ گذر از تمدن­های بدوی به تمدن شهری و نیمه‌شهری بودند است؛ زیرا در داوری ایران شناخته شده بود و داور چنان نقش و اهمیتی در ایران داشت که او را در کنار قاضی منصوب دولت و جزء اولین طبقه از طبقات اجتماعی قرار می­داد و این فرهنگ را در فرهنگ همسایگان عرب خود رسوخ داده و از این نهاد پس از نابودی تمدن قدیم خود پس از حمله به ایران و جایگزینی تعالیم اسلامی در کشور خود سود برد.

ب. داوری پس از حملۀ اعراب به ایران

25- بدون شک، تاریخ ایران و فرانسه شباهت کمی دارند، هریک از دو نظام به‌اجبار در مقابل تلاطمات اجتماعی قرار گرفته و در هر دو، داوری دور از زوال، جایگاهی در نظام­های حقوقی یافت، در این راستا، واقعه خاص و ممتاز در حقوق ایران که نقشی مهم دربارۀ جایگاه داوری بازی می­کند، حملۀ اعراب به ایران است.

26- به دنبال حملۀ اعراب بسیاری از نهادهای مدنی ایران از بین رفتند، اما داوری به دلیل وجود ریشه­های سترگ آن در فرهنگ و تمدن ایران از این تندباد در مصون ماند. توضیح آنکه اعراب به دلیل زندگی قبیله­ای‌شان نظام داوری منسجمی نداشتند، ولیکن سه نوع طریقۀ حل و فصل اختلاف را با الهام از تمدن­های ایران و روم و مذاهب یهودیت و مسیحیت یعنی طریقۀ «حلف و جوار»، «احتکام» و «داوری» می­شناختند. طرق حلف و جوار و احتکام در اسلام با پیروی از سخن پیامبر[25] مردود اعلام گردید و تنها از طریقۀ حکمیت یا داوری استفاده شد.[26]

27- پس از حملۀ اعراب به ایران جایگاهی که داوری باید به خود اختصاص می­داد مورد پرسش واقع شد. قابل‌ذکر است که منابع مربوطه در اسلام نزد شیعه و اهل سنت متفاوت است. در فقه[27] شیعه این منابع عبارت است از: قرآن، سنت، اجماع و عقل. نزد اهل سنت این منابع عبارت است از: قرآن، سنت، اجماع و قیاس. و بناء بر اختلافی که در مبحث قیاس[28] بین شیعه و سنی است برخی از منابع آن را سه مورد ذکر کرده‌اند.[29] لذا برای روشن‌شدن حوزۀ مشروعیت داوری که در فقه تحت عنوان حکمیت[30] به کار رفته است به بررسی منابع فقهی آن در خصوص موضوع داوری و به ترتیب در کتاب (قرآن) به‌عنوان اولین منبع حقوق اسلامی، سنت به‌عنوان دومین منبع استخراج فقه اسلامی، اجماع به‌عنوان سومین منبع می­پردازیم.

۱. قرآن

28- به نظر مفسران مهم‌ترین دلیل ازنظر اصولی جهت استنباط احکام قرآن است که می‌توان آن را از منابع مسلم فقهی که هیچ‌یک از فرق اسلامی و مکاتب آن در مبنا و منبع‌بودن تردید نکرده دانست.[31] آیات متعددی در قرآن وجود دارد که به طور نمونه از آن جهت اثبات مشروعیت نهاد داوری در نظام­های حقوقی کشورهای مسلمان ازجمله ایران یاد می‌شود، از آن جمله است:

29- آیۀ 65 سورۀ نساء می­فرماید «نه چنین است، قسم به خدای تو که اینان (به‌حقیقت) اهل ایمان نمی‌شوند، مگر آنکه در خصومت و نزاعشان تنها تو را حَکَم کنند و آن‌گاه به هر حکمی که کنی اعتراض نداشته، کاملاً (از دل‌وجان) تسلیم (فرمان تو) باشند.» در این آیه به‌روشنی به تعیین داور برای فیصلۀ نزاع بین مردم سخن می‌رود[32] و نشانگر ارج‌وقربی است که به داوری گذاشته و اجرای رأی داوری از آن استنباط می‌شود.[33] آیۀ نشوز ناظر به رفع اختلاف و دشمنی بین زن و شوهر ازطریق داوران منتخب زن و شوهر است، ولیکن حقوق‌دانان اسلامی به مفاد و حکم آن جهت حل و فصل اختلافات ازطریق داوری در حقوق خصوصی استناد می‌کند و با القای خصوصیات آن در دعاوی خانوادگی آن را به کلیۀ دعاوی تسری می­دهند.[34] همچنین در آیۀ 95 سورۀ مائده آمده است که هرگاه حاجی در حال احرام در حریم صید کند موظف است مانند آن را از چهارپایان به‌عنوان قربانی به کعبه برساند و تعیین این قربانی با «دو داور» است[35] و حضرت علی‌ابن‌ابی‌طالب امام اول شیعیان در مناظره با «این گواه» خارجی در بیان مشروعیت تعیین حکمین به این آیه و آیۀ 35 سورۀ نساء استناد کرده­اند.[36]

30- همچنین آیۀ ۵8 سورۀ نساء[37] حاکی از صحت امر داوری است. به‌علاوه عموم و اطلاق بعضی از آیات ازجمله آیۀ ۶۵ سورۀ نساء که بر وجوب امر به معروف و نهی از منکر دلالت می‌کند[38] و مستند جواز داوری است.  علاوه بر آیات فوق، عموم آیات ۴۲ و 44 سورۀ مائده و آیۀ 58 سورۀ نساء، که دلالت بر وجوب اقامه عدل و قسط و وجوب احکام الهی دارد و هرگونه شک و تردید را در خصوص مشروعیت این نهاد کنار می‌نهد، به ترتیبی که خواهد آمد سنت و اجماع نیز به‌عنوان دلایل استنباط احکام از این آیات استعانت جسته و به نتایجی مشابه رسیده­اند.

۲. سنت

31- سنت، دومین دلیل استدلال در فقه اسلامی، جایگاهی انکارناپذیر دارد. اصطلاح سنت یعنی حرکت و رسم و عادت و از دیدگاه شیعه عبارت است از قول و فعل و تقریر معصوم(ع)[39] و نقل و حکایت آن را حدیث و خبر می­خوانند[40] که در کتب فقهی معتبر چه به‌وسیلۀ علمای اهل سنت و چه به‌وسیلۀ علمای شیعه جمع‌آوری شده است. به عقیدۀ علمای شیعه گفتار و کردار و رفتار معصوم سنت است و از غیر معصوم خبری را مستند حدیث و سنت قرار نداده‌اند و سنت تلقی نمی­کنند. صرف‌نظر از مباحث فرعی، ارزش انکارناپذیر سنت به‌عنوان دومین دلیل استنباط احکام و قواعد اسلامی در فقه شیعه و اهل سنت ازاین‌رو است که ضرورت انطباق قوانین ایران با فقه شیعه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ خورشیدی ذکر گردیده است. ازنظر این منبع، در فقه اسلام داوری تحت عنوان قضاوت تحکیمی بحث شده است.

32- سنت در موارد متعدد بر مشروعیت و اهمیت داوری دلالت دارد. از آن جمله تاریخچۀ قبول داوری سعدابن‌معاذ در اختلاف بین مسلمین با یهودیان بنی‌قریظه از سوی پیامبر اسلام در سال اول هجرت[41] دلیل محکم و قاطعی بر مشروعیت داوری و احترام به داور و اجرای رأی داوری است زیرا قول، فعل و تقریر حضرت پیامبر ازنظر کلیۀ مسلمین فارغ از هرگونه مکتب سنت محسوب و لازم‌الاتباع است.[42]

- در واقع، حکم سعدابن‌معاذ کیفری بوده است که برخی از محققان آن را مستند صدور حکم کیفری ازطرف داوران تلقی می­کنند.[43] ولیکن حایز اهمیت آن است که سعدابن‌معاذ پس از اطلاع از انتخاب خود به‌عنوان داور پرسید: آیا به پیمان خود ملتزم‌اید که آنچه را حکم می­کنم اجراء شود؟ پس از آنکه پاسخ مثبت را شنید رأی را اعلام کرد.[44]

- دو خبر از پیامبر اسلام قابل‌توجه و منشأ توجیه و مشروعیت داوری است. پیامبر اسلام با انتخاب یک داور و قبول رأی وی حکم تأیید دیگری بر جواز داوری نهاد.

- در حدیث دیگری ابوشریح که از اصحاب پیامبر بود نقل می­کند: به پیامبر گفتم: ای پیامبر، وقتی اعضای خانوادۀ من اختلافی دارند به‌سوی من می­آیند تا من بین آن‌ها داوری کنم و این امر دو طرف را راضی می­کند. پیامبر فرمودند: این کار خیلی خوبی است.[45]

33- پس از فوت پیامبر: امامان شیعه و برخی از خلفای راشدین برای حل و فصل دعوا حکمیت و داوری را در نظر گرفتند که قبول داوری ابوموسی اشعری ازطرف علی‌ابن‌ابی‌طالب امام اول شیعیان و خلیفه چهارم در جنگ صفین، حایز اهمیت فراوان است به طوری برخی از محققان آن را بزرگترین داوری که در اسلام رخ داده است نامیده­اند و گرچه در خصوص محتوای این حکمیت در طول تاریخ بحث و گفت‌وگو بوده است، پذیرش حکمیت ازطرف امام معصوم علی‌ابن‌ابی‌طالب که قول و فعل او را شیعیان به‌عنوان سنت به شمار می­آورند از دلایل مهم جواز داوری و یکی از مهم­ترین آنهاست. در این داوری مقرر بوده است که داوران در خصوص سرنوشت امت اسلامی و تعیین خلیفه بر اساس حکم قرآن باهم مشورت کنند و حکم بدهند و چون به دلالت تاریخ اسلام حکمین از مفاد قرارداد داوری عدول کردند. علی‌ابن‌ابی‌طالب داوری آن‌ها را باطل و غیرقابل‌اجراء اعلام کردند و فرمودند من با حکمین شرط کردم که مطابق قرآن و سنت پیامبر حکم کنند و اگر چنین نکردند، تعهدی ندارم؛ لذا این نتیجۀ مهم قابل استنباط است که هرگاه داوران برخلاف قرارداد و توافق طرفین عمل کنند رأی آن‌ها باطل و غیرقابل‌اجراء خواهد بود.[46]

34- علاوه بر این، ازنظر شیعه یکی دیگر از مستندات داوری را پاسخ امام حسین(ع) به پرسشی که از ایشان دربارۀ داوری شده است می­دانند. از امام حسین(ع) پرسیده شد: دو نفر به قراردادن دو عادل به‌عنوان حَکَم دربارۀ اختلافشان توافق کردند و به حکمیت آن‌ها رضایت دادند. در نظر دو حَکَم عادل اختلاف است. حُکم کدام‌یک مورد قبول و نافذ است؟ فرمودند: ببینید کدام‌یک فقیه­تر و عادل­تر نسبت به احادیث ماست پس حکم وی نافذ است. لذا فقهاء از این حدیث، که به روایت داودابن‌الحسین است، جواز حکمیت و قضاوت تحکیمی را استنتاج می­کنند. و همچنین در فقه شیعه از امام حسین(ع) درمورد مردی که بین او و برادرش اختلاف بود و سپس آن‌ها بر دو نفر به‌عنوان حَکَم توافق کردند و دو حُکم صادرۀ ایشان نیز باهم اختلاف داشت پرسیده شد. ایشان فرمودند به عادل­ترین و فقیه‌ترین آن‌ها توجه شود، زیرا حکم او نافذ است.

35- از امام صادق(ع) روایت شده است: «بپرهیزید از اینکه نزد "حاکم جور" جهت حکمیت مراجعه کنید لیکن مردی از شما را که احکام ما را می­داند بین خود حکم قرار دهید پس من نیز او را قاضی و حکم کردم بنابراین دعوای خود را نزد او مطرح کنید». بعضی از علما دراین‌خصوص احتیاط کرده‌اند و آن را نه دربارۀ داور بلکه دربارۀ قاضی منصوب به شمار می­آورند، اما به نظر برخی دیگر جواز قضاوت تحکیمی از آن حاصل می­شود؛ علاوه‌برآن، ازنظر اهل سنت دلایل ذیل در جواز داوری قابل‌ذکر است: یکم آنکه، خلفای راشدین برای حل و فصل دعوای خود به داوری رجوع می‌کردند که ازجملۀ آن دعوای میان عمربن‌خطاب و شهروندی به نام ابیه‌ابن‌کعب که زیدابن‌ثابت آن را داوری کرد. دوم آنکه، دعوای دیگری میان عثمان‌ابن‌عفان با ابن‌ابی‌عبدالله بود که به داوری شخصی به نام جبیراِبن‌مطعم مراجعه شد و داور به نفع ابن‌ابی‌عبدالله رأی داد.[47] لذا به ترتیبی که در بحث آتی، یعنی اجماع به‌عنوان سومین دلیل استنباط احکام اسلامی، خواهد آمد علمای اسلام در تأیید و جواز داوری علاوه بر قرآن به سنت نیز استناد کرده­اند.

۳. اجماع

36- سومین منبع استنباط و استخراج احکام اجماع است. باتوجه‌به شرایطی که خواهد آمد می­تواند به‌عنوان کاشف سنت معصوم معتبر باشد.[48] لذا به تعریف داوری باتوجه‌به تفسیر فقهای شیعه و سنی می­پردازیم:

37- اجماع در دو معنا به کار رفته است. ازیک‌طرف به معنای «عزم» و یا «قصد» و ازطرف‌دیگر به معنای «اتفاق‌نظر» می‌باشد، ازنظر علمای سنت و اهل شیعه تعریف آن متفاوت است:

- به نظر غزالی در المستصفی من علم الأصول «اجماع عبارت از اتفاق امت محمد(ص) بر امری بر امور دینی است».[49] او توضیح می­دهد که منظور از «امت»، مجتهد صاحب فتواست و اتفاق همۀ مردم و یا علمای سایر رشته­های علمی و یا آن‌ها که در این رشته تخصصی ندارند و یا اصلاً اطلاعی ندارند نمی­تواند در تحقق اجماع مؤثر باشد.

- به نظر فقهای شیعه ازجمله میرزای قمی در قوانین‌الاصول[50] اجماع چنین تعریف شده است: عبارت است از اتفاق جماعتی که «اتفاق» آن‌ها کاشف از رأی معصوم باشد. بنابراین، حتی اگر گروه اندکی از علمای شیعه بر امری اتفاق کنند که کاشف از فعل، قول و تقریر معصوم باشد، هرچند مورد اتفاق کلیۀ علما نباشد، اجماع تلقی می­شود.

نظر به تعاریف فوق به عقیدۀ شیعیان اجماع بدان لحاظ حجت است که کاشف از رأی معصوم باشد و منبع مستقل در ردیف کتاب و سنت تلقی نمی­شود و در واقع جزئی از سنت است، حال‌آنکه حجتِ اجماع ازنظر اهل سنت به‌واسطۀ خود آن است و به طور مستقل از منابع استنباط احکام یعنی کتاب و سنت تلقی می‌شود.[51]

بنابراین، برای تحقق اجماع ازنظر شیعه جمع عناصری چند لازم است: یکم آنکه، عنصر اصلی اجماع اتفاق‌نظر است و سکوت فقهاء صرفاً در مواردی بسیار نادر دلیل اتفاق تلقی شده است؛[52] دوم آنکه، اتفاق صاحب‌نظران در امور شرعی ملاک است؛ سوم آنکه، صرفاً اتفاق امت محمد(ص) و اسلام حجت است، نه دین‌های دیگر. زیرا به نظر شیعه اجتماع و اتفاق غیر مسلمان نمی‌تواند کاشف از رأی معصوم باشد.[53] چهارم آنکه، اجماع باید از مسائل دینی باشد، اعم‌از اصول یا فروع دین یا احکام آن. مسائل دیگر مانند امور عقلی یا لفظی و امور عادی نمی­تواند مورد اجماع باشد.[54]

38- دربارۀ داوری تحت عنوان قضاوت تحکیمی در فقه اسلام بحث فراوان شده و در کتب فقهی معتبر بخشی که معمولاً مربوط به دادرسی و قضاوت است به آن اختصاص داده شده است و گروهی همین امر را دلیل بر اتفاق‌نظر علمای دین در جواز قضاوت تحکیمی ولو به طور اجمال محسوب می­دانند.[55] در خصوص مشروعیت قاضی تحکیم نحوۀ بحث از دیدگاه فقهای اهل سنت و شیعه با یکدیگر متفاوت است.

39- عموم علمای اهل سنت بر مشروعیت قاضی تحکیم و نفوذ داوری نظر دارند، غیر از فخر رازی[56] و غزالی که منکر مشروعیت آن و مدعی فقدان دلیل شرعی برای آن هستند، دلایل جواز حکمیت عبارت است: نخست، آیۀ 35 سورۀ نساء که مربوط به داوری در دعاوی خانوادگی است؛[57] دوم، روایتی از حضرت رسول اکرم که می‌فرمایند: «آن کسی که بین دو نفر که او را برگزیده­اند بدون رعایت عدالت حکم کند بر او باد لعنت خداوند». از روایت فوق استنباط می‌شود که هرگاه قاضی تحکیم با رعایت عدالت حکم دهد، پذیرفتن و اجرای حکم برای طرفین واجب است؛[58] سوم، قبول داوری سعد‌ابن‌معاذ در خصوص اختلاف مسلمانان با یهود بنی‌قریظه توسط پیامبر اسلام؛[59] چهارم، داوری ابوموسی اشعری با عمرابن‌العاص درجنگ صفین؛[60] پنجم، داوری عبدالرحمن‌ابن‌عوف که عضو شورای انتخاب خلیفه پس از فوت عمر بود و سایر اعضای شورا به او حکمیت دادند.[61] در واقع، دلیل اعتبار داوری اجماع علمای بنام شیعه همچون صاحب جواهر، شهید ثانی و شیخ طوسی است.[62]

40- شرایط قاضی تحکیم یا داور در شیعه تاکنون موردبحث و به بیانی میان فقهاء مورد اختلاف بوده است.[63]

- به نظر برخی از فقهای شیعه داوری همچون قضاوت از صلاحیت­های خاص امام معصوم است و برای انجام داوری (فعل داور) اذن امام ولو به طور عام ضروری است و چنین اجازه عام در شرع نیست و از طرفی برخی دیگر از محققان بر این نظرند که تراضی به تحکیم بر کسی جایز است که صلاحیت قضاوت را داشته باشد و همچون قاضی منصوب باید دارای شرایط عدل، کمال و اجتهاد باشد.

- در مقابل، فقهای متأخر شرط اجتهاد حتی برای قاضی منصوب حکومت اسلامی را در مواقع اضطرار و ضرورت لازم نمی­دانند که از آن جمله می­توان از امام خمینی(ره) نام برد که به طور صریح اعلام داشته­اند: «در این موقع که اکثریت قاطع متصدیان امر قضاء واجد شرایط شرعی قضاوت نیستند و از باب ضرورت اجازه به آن‌ها داده شده اجازه قضاوت به غیر مجتهد حایز شمرده شده لذا به طریق اولی چنین شرطی (اجتهاد) برای داور ضروری به شمار نمی­رود.

- از سوی دیگر، رویۀ مستمر و بنای عملی مسلمین خواه به‌صورت فعل یا ترک فعل، که به سیره تعبیر می‌شود، در شیعه از منابع استخراج احکام فقهی و مورد استناد و مؤید جواز داوری است، زیرا از صدر اسلام نهاد داوری به‌عنوان طریقۀ حل و فصل اختلاف بین مسلمین با یکدیگر و یا بین آن‌ها با غیر مسلمان شناخته و به آن عمل شده است. [64]

41- نظر به آنچه گفته شد علی‌رغم تحولات قانونگذاری بعد از انقلاب اسلامی ایران که به‌سوی اسلامی‌کردن قوانین و مقررات گام برداشت و گاه به لغو آن‌ها انجامید، نهاد داوری حفظ شد و همچنان بخشی از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب ۱۳۷۹ خورشیدی باقی ماند و مقررات مربوطه به داوری‌های بین­المللی همگام با تحولات قانونگذاری و به طور موازی با کشورهای منطقه و جهان با الهام از مقررات قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی مدرنیزه گردید.

بند دوم‌ـ قوانین مربوط به مدرنیزه‌کردن داوری

42- ریشۀ داوری در ایران تحت تأثیر سابقۀ دوگانۀ فرهنگی و قضائی ایران باستان و اسلام است. نشانۀ اقبال به داوری آن بوده است که دیدگاه داوران در اغلب موارد مورد احترام واقع می‌گردید و خود داوران به‌عنوان افراد مورد اعتماد تلقی می­شدند به طوری که جایگاه و شهرت آن‌ها در متن جامعه­­ای که زندگی می­کردند می­درخشید.

43- در حقوق ایران قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) اولین قانون دادرسی مدنی به شمار می­آید که آغازگر مدرن­سازی نظام حقوقی ایران ازجمله داوری بوده است این قانون از حقوق برخی از کشورها الهام گرفت که از آن جمله سوئیس و فرانسه است. نهاد داوری به‌نوبۀ خود مسیر مدرن­سازی را پیمود. و در متن اصلاحات بعدی جایگاه خود را حفظ کرد و به موازات مطالعات اجتماعی و نیازهای حقوقی و قضائی متحول گردید همچنان‌که قضاوت حکومتی دچار اصلاحات شد.[65]

آ. ورود داوری در قانونگذاری مربوط به آیین دادرسی

44- داوری از زمان تصویب قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) موضوع مقررات متعددی بوده است. نارسایی‌ها و نقایص این مقررات موجب اصلاحاتی در سال­های 1306 و 1308 شد. ناکارآمدی این قوانین موجب تصویب قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 خورشیدی (منسوخ) شد.

ب. قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ)

45- تصویب قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی اجازۀ تصویب مقررات متعدد مرتبط با داوری را داد.[66]

46- همچنین قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی مقررات و شروطی را که می‌توانست نهاد داوری را ارگانیزه کند پیش­بینی کرد: داوری اصولاً موکول به تراضی طرفین بوده است.[67] موافقت‌نامۀ داوری باید به امضای اصحاب دعوا وداور یا داوران منتخب ایشان می­رسید.[68] داوران موظف بودند ظرف دو ماه حکم بدهند مگر آنکه مهلت در موافقت‌نامۀ داوری معین شده بود.[69] تراضی بر داوری مانع از طرح همان دعوا در محکمه بود، اما این تراضی در ضمن رسیدگی دادگاه نیز ممکن بود که در این صورت رسیدگی دادگاه متوقف و پرونده به داوری ارجاع می­شد.[70] داوران در نحوۀ رسیدگی به دعوا و صدور حکم تابع ترتیب اصول محاکمات حقوقی نبوده و صرفاً مفاد موافقت‌نامۀ داوری (قرارنامۀ حکمیت) را رعایت می­کرده­اند.[71] در داوری‌های سه‌نفره رأی اکثریت داوران اعتبار دارد[72] مگر اینکه طرفین شرط می­نمودند که رأی به اتفاق صادر شود.

47- قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) شامل قواعدی مربوط به ابطال یا اجرای رأی داوری است. رأی داوری قطعی و غیرقابل‌تجدیدنظر (استیناف) و تمیز بود.[73] احکام داوری طبق مقررات اجرای احکام دادگستری اجراء می­شد.[74] صدور اجرائیه با دادگاهی بود که حکم داوری به آن تسلیم می­شد.[75] مهلت اعتراض و شکایت از حکم ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ بود. دادگاهی صلاحیت‌دار بود که رأی داوری به آن تسلیم گردیده و موارد بطلان رأی داوری طبق مادۀ 775 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) چنین ترسیم شده بود: رأی داوری دربارۀ مطالبی که موضوع حکمیت نبوده است، دربارۀ مسائل و ادعاءهای مربوط به جنحه و جنایت بوده و نسبت به اموری که از خصایص رسیدگی مجتهدان جامع‌الشرایط بوده است.

48- به نظر محققان مقررات داوری که در قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) تصویب شد و اولین قانون آیین دادرسی مدنی ایران محسوب می­شود باتوجه‌به زمان تدوین و تصویب آن نسبتاً کامل و جامع بوده است. بااین‌حال، این قانون مصون از نقص نبود، زیرا دامنۀ مأموریت داوران را تعریف نمی‌کرد؛ در واقع، مشخصۀ قواعد برشمرده‌شدۀ فوق کلی و دارای برخی خلأ قانونی بوده است که با هدف انطباق و سازگاری و سروسامان‌دادن داوری در زمان تصویبش بوده است.[76]

۱. قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶ خورشیدی (منسوخ)

49- نخستین کوشش‌ها برای اصلاح قواعد مربوط به داوری ازطریق تصویب قانون حکمیت مصوب 1306 خورشیدی (منسوخ) شروع شد که در واقع در کادر عمومی اصلاحات مربوط به ارگانیزه‌کردن دادگستری و تسریع جریان دادرسی مربوط به حل و فصل اختلافات نظر داشت قانون جدید مقرراتی نسبتاً سخت در خصوص اهمال داوران در رسیدگی به موضوع داوری وضع کرد.[77]

- اگر داور پس از قبول داوری استعفاء می‌کرد، تا ده سال محروم از انتخاب به‌عنوان داور می­شد.

- در صورت مسامحۀ داور در صدور رأی، داوران دیگر به رأی را صادر می‌کردند یا دادگاه و یا اصحاب دعوا برای داور جانشین تعیین می‌کردند.

- رأی داوری در داوری‌های سه‌نفره به درخواست یکی از طرفین و ظرف ده روز در مرجع داوری قابل‌تجدیدنظر بود، مگر اینکه طرفین بر قطعیت رأی توافق و حق تجدیدنظرخواهی را خود ساقط می­کردند.[78]

- از نکات مهم آنکه مرجع تجدیدنظر رأی داوری مرکب از پنج داور بود که از دو داور منتخب طرفین در مرحلۀ بدوی به اضافۀ سه داور جدید که به قید قرعه انتخاب می­شدند تشکیل می‌شد و رأی ایشان قطعی و لازم‌الاجراء بود.[79]

50- یک از ابداعات مهم قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶ خورشیدی (منسوخ)، که مصون از اعتراض نبود، تأسیس حکمیت اجباری بود؛ زیرا طبق مفاد مادۀ 3 آن هریک از اصحاب دعوا می­توانستند تا پایان جلسۀ اول رسیدگی در محاکم نخستین آن زمان (بخش یا شهرستان) ارجاع امر به داوری را تقاضا کنند. درنتیجه، دادگاه به‌صرف تقاضای یکی از اصحاب دعوا آن را به حکمیت اجباری محول می­نمود امری که مورد سوءاستفاده قرار می­گرفت.[80]

۲. قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب 1308 خورشیدی (منسوخ)

51- قانون اصلاح قانون حکمیت در 11 فروردین‌ماه سال 1308 از تصویب مجلسین گذشت که هدف آن رفع معایب داوری اجباری و سوءاستفاده­ای که از این طریقه معمول گشته بود بوده است. اهم نکات مهم این قانون عبارت بود از: غیرقابل‌داوری‌بودن برخی از دعاوی ازجمله دعاوی مستند به استشهاد و دعاوی مستند به اسناد رسمی، اسناد تجاری (برات، سفته، چک) و دعاوی مستند به اقرار و دعاوی راجع‌به اصل زوجیت و بنوت از شمول قانون خارج شد.[81] ترتیبات مربوط به تجدیدنظرخواهی از رأی داور را منسوخ و دادگاه استیناف را برای رسیدگی به تجدیدنظرخواهی صالح شناخت و موارد آن را محدود به مواردی کرد که رأی داوری ازنظر ماهوی با قوانین موضوعه مملکت مخالفت نداشت. نوعی حکمیت اجباری طبق مادۀ 3 قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب 1308 خورشیدی (منسوخ) در خصوص تخلیه دکاکین و مغازه­ها به تقاضای اصحاب دعوا مقرر گردید.[82]

52- علی‌رغم اصلاحات سال 1308 خورشیدی، ازجمله حکمیت اجباری، پیشرفتی در داوری نشد. در سال 1313 خورشیدی[83] مقررات جدید داوری در 38 ماده تصویب شد که اساس فصل 8 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 خورشیدی (منسوخ) قرار گرفت.

۳. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 خورشیدی (منسوخ)

53- به دنبال تحولات فکری و اجتماعی که در پی سکولاریزه‌کردن قوانین در ایران و جدایی آن از قواعد شرعی صورت گرفت، مجلس شورای ملّی ندای حقوق‌دانان را شنید و به نوین‌کردن قوانین پاسخ مثبت داد. لذا قانون آیین دادرسی مدنی مترقی و منطبق با زمان که حاصل کوشش‌های بی‌چون‌وچرای حقوق‌دانان بنام ایران و ملهم از قوانین کشورهای مترقی چون سوئیس و بلژیک و به‌ویژه فرانسه بود در سال 1318 تصویب شد. به نظر حقوق‌دانان، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ خورشیدی (منسوخ) نخستین قانون بنیادینی بود که در ایران تصویب شد و تمامی قوانین سابق مربوط به آیین دادرسی مدنی را گرد آورد و درهم آمیخت و آن را در آخرین مادۀ خود یعنی مادۀ 789 نسخ کرد. فی­الواقع این قانون آخرین مرحلۀ سیر و تحول قانونگذاری در ایران بود که درنتیجۀ تصمیم دولت ایران در الغای کاپیتولاسیون از سال 1306 شروع شد و در سال 1318 پایان یافت.[84] باب هشتم این قانون یعنی مواد 632 تا 680 به داوری اختصاص داشت.[85] این قانون حاوی مواد نسبتاً پیشرفته­ای در داوری داخلی است،[86] اما نقایصی دارد.

54- دربارۀ شناسایی داوری سازمانی هیچ حکم روشن و دقیقی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ خورشیدی (منسوخ) وجود ندارد. بنابراین، تحت این مقررات نمی­توان وظایفی همانند انتخاب داوری، تصمیم‌گیری در خصوص جرح و عزل داوران و ادارۀ داوری را به یک سازمان داوری محول کرد:

- حدود اعتبار موافقت‌نامۀ داوری ازنظر شکل آن محدود نیست، اما ابهام دارد.

- دامنۀ اعتبار موافقت‌نامۀ داوری در مقابل دادگاه و حدود دخالت دادگاه به‌روشنی معلوم نشده است.

- همچنین اصل استقلال و بی‌طرفی داور منتخب طرفین تصریح نشده و فاقد مقرراتی برای جرح داور به دلیل فقدان مقرره‌ در باب استقلال و بی‌طرفی داور است.

- اختیار داور برای تصمیم دربارۀ صلاحیت خود و تصمیم­گیری دربارۀ اعتبار موافقت‌نامۀ داوری به‌روشنی ترسیم نشده و مقرره­ای جهت صدور دستور موقت توسط دیوان داوری اختصاص نیافته است.

- قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ خورشیدی (منسوخ) دربارۀ حدود اختیار دیوان داوری برای رسیدگی به دلایل دعوا ازجمله استماع شهادت شهود و همچنین تعیین زمان رسیدگی مبهم است.

- اختیار دیوان داوری برای تعیین قانون ماهوی ذکر نشده، هرچند از دیگر مواد این قانون قابل استنباط است.[87]

55- نقص مهم دربارۀ بحث ما حکومت قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ خورشیدی (منسوخ) بر داوری داخلی و نحوۀ اجرای آن و عدم اشارۀ این قانون به داوری‌های بینالملل است. گرچه به نظر برخی این قانون می­تواند با تفسیر شامل داوری‌های بین­المللی نیز بشود،[88] برخی دیگر چنین تفسیری را قبول ندارند.[89]

۴. تحولات قانونگذاری و مدرنیزه‌کردن ساختار داوری در نظام حقوقی ایران

56- روند روبه‌رشد مبادلات تجاری و اقتصادی بین­المللی موجب افزایش کمّی قراردادها می‌شود. افزایش اختلافات یا حداقل تفاسیر این قراردادها داوری را به طور غیر قابل تردید به‌عنوان شیوۀ برتر حل و فصل خصوصی دعاوی مطرح که توسط طرفین قرارداد و یا عاملان تجارت بین­المللی اتخاذ می‌شود. بررسی­ها خاطرنشان می­سازد که تحولات سریعی در نظامات حقوق ملّی در حال انجام است، مثلاً ایجاد ضمانت اجرای آرای صادرۀ داور و تقلیل دخالت دادگاه‌های دولتی. این تحولات در برخی از نظام‌های حقوقی مانند سوئیس، بلژیک و فرانسه زودتر آغاز گردید ولیکن در برخی دیگر از کشورها همچون ایران بسیار دیرتر اتفاق افتاده است.[90]

57- به نظر محققان فرانسوی دو عامل در تحولات قانونگذاری مؤثر بوده­اند:

- نخست، فشار ناشی از محیط بین­المللی که درنتیجۀ آن برخی از قوانین سخت همچون حقوق انگلیس را درزمینۀ داوری تلطیف کرده است.[91] در ایران از یک سو رشد مبادلات اقتصادی بین­المللی و گسترش دعاوی مربوط به آن مطرح و[92] از سوی دیگر، ضرورت اصلاحات پذیرفته شده است، آن‌هم به دلیل تأثیر و نفوذ کنوانسیون­هایی مانند کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی و قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی که الحاق کشورها به آن‌ها پاسخ به الزامات تجارت بین­المللی بوده است.

- دوم، عواید اقتصادی است؛ در واقع، رقابت­های شدیدی میان قطب­های مختلف داوری بین­المللی در مناطق مختلف جهان وجود دارد و جذابیت عواید مستقیم یا غیرمستقیم این فعالیت­ها و خدمات و ارزش افزودۀ ناشی از آن‌ها موجب گردیده است دولت‌ها شمار بیشتری از داوری‌ها را به‌سوی خود جلب کنند. همچنین ضرورت تدوین قوانین منطبق با نیازهای مشتریان موجب افزایش فشار بر قانونگذاران ملّی گردیده است. واقعیت آن است که یک قانون لیبرال و مدرن می‌تواند کارایی بیشتری داشته باشد و به بیانی دیگر، مدنظر فعالان تجارت بین­المللی در انتخاب مکان داوری قرار گیرد و به نظر برخی از نویسندگان دانشمند حقوقی به‌خوبی به فروش برود[93] همچنان‌که در اصلاحات اخیر انگلیس و فرانسه به‌عنوان‌مثال دیده­ایم.

58- واقعیت آن است که عناصر متعدد نقشی مهم در اصلاح حقوق ایران داشته­اند. علاوه بر عوامل عمومی گفته‌شده عوامل خاص در حقوق ایران نقش بازی کرده‌اند. در وهلۀ نخست عوامل منطقه­ای است که نقشی مهم را ایفاء می­کنند سپس تاریخ معاصر ایران که تأثیر شاخصی دارد که می­توان آن را مختص این کشور دانست.

قسمت دوم‌ ـ تحولات قانونگذاری در منطقه

59- کشورهای جهان بر اساس درجۀ اهمیت و جایگاهی که برای داوری بین­المللی قایل‌اند به شیوه­های مختلف به این الزامات پاسخ می‌دهند. از این نظر، برحسب نظر محققان می‌توان سه گروه ذیل را متمایز کرد: یکم، برخی از کشورها فقط اصلاحات موردی و محدود را تصویب کرده‌اند، در این فرضیه می­توان یک مرحله از مسیر مدرن‌سازی در حقوق کشوری باشد که این تغییرات در آن انجام شده همچون انگلیس[94] و آلمان؛ دوم، بعضی از کشورها به برخی تغییراتی اندک در قانونشان نیاز دارند، همچون اتریش؛ سوم، اصلاحات کامل قانونگذاری متداول‌ترین شیوه و بهترین روش برای بازاریابی حقوقی است. اصلاحات کلی تضمینی برای سادگی و درعین‌حال انسجام قانونی است، مانند ایران که تحت تأثیر قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی قرار گرفته است.

60- امروزه حقوق داوری عموماً در بسیاری از کشورهای عربی وجود دارد. کشورهای خاورمیانه، که برخی از آن‌ها در مناطق نفت­خیز جهان قرار دارند، مدرن و متحول شده‌اند. رشد مبادلات تجاری بین­المللی در منطقه و اهمیت و جایگاه تجارت خارجی با کشورهای اروپایی و آمریکایی ـ‌که نود درصد تجارت منطقه را دربر می‌گیردـ و شمار قابل‌توجه داورهایی که یک طرف آن اعراب بوده­اند و در کشورهای غربی جریان داشته است، عاملان و دست‌اندرکاران بومی را به‌سوی مدرنیزه‌کردن قوانین داوری هدایت کرده است.[95] در این چشم­انداز، عوامل فوق را تا حدی می­توان اقتصادی دانست[96] که موجب تغییرات گسترده در حقوق این کشورها شده است.

61- موازی با تحولات قانونگذاری در خاورمیانه برخی از این کشورها جهت ترغیب و تشویق سرمایه‌گذاری خارجی، قوانین مرتبط با آن را تصویب کردند که از آن جمله می­توان در کشورهای الجزایر، مصر، یمن و لبنان اشاره کرد امری که از نگاه فعالان تجارت بین­المللی و حقوق‌دانان ایرانی هرگز دور نبوده است.[97]

این عناصر متعدد نقشی مهم در اصلاح حقوق ایران داشته‌اند. به نظر محققان موقعیت جغرافیایی و اقتصادی ایران به‌عنوان یک کشور نفت­خیز در خاورمیانه و وجود آن به‌عنوان یکی از اعضای مؤثر اپک ایجاب می­کرد که درصدد متحول­سازی قوانین خود برآید و از این لحاظ از دیگر کشورهای منطقه در رقابت تنگاتنگ برای تبدیل‌شدن به پایگاه منطقه­ای داوری پیشی بگیرد و برای ترغیب سرمایه­گذاری خارجی و تشویق آنان به اصلاح و عندالزوم تدوین مقرراتی جدید دررابطه‌با داوری اعم‌از داخلی و بین­المللی همت گمارد، زیرا همان طور که متخصصان حقوق تجارت در ایران گوشزد کرده­اند: نارسایی برخی از قوانین و مقررات مربوط به داوری جهت حل و فصل دعاوی از یک سو و نبود قوانین و قواعد حاکم بر تجارت بین­الملل از سوی دیگر و تفاسیر متفاوت از برخی از اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ خورشیدی همچون اصول ۸۸ و ۱۳۹ و وجود اختلاف عقیده و مشی سیاسی و اقتصادی ازجملۀ موانع سرمایه­گذاری در ایران محسوب می­گردید.[98]

در این‌خصوص، اصلاحات قوانین داوری به‌عنوان راه‌حل و چاره و نیل به پیشرفت در خصوص جلب سرمایه‌های خارجی در رقابت تنگاتنگ با دیگر کشورهای منطقه به‌عنوان راه‌حل را در اصلاح و قوانین در خصوص داوری به‌منظور جلب و حمایت سرمایه­گذاری خارجی را پیشنهاد می­نمودند.[99]

- در واقع، نبود مقررات مناسب برای حل و فصل اختلافات ناشی از تجارت بین‌الملل و روابط ناشی از آن یکی از علل انزوای تجاری و اقتصادی ایران بود و به‌عنوان عامل مؤثر انزوای تجاری اقتصادی ایران قلمداد می­شد[100] و آشکارا به جایگاه ایران به‌عنوان مهم­ترین کشور صادرکننده نفت در جهان میان کشورهای عضو آسیب می­رساند.[101]

62- در واقع، در یک نتیجه‌گیری کلی، کلیۀ عللی که ازنظر تطبیقی و در خصوص مدرن‌سازی قوانین ملّی اعم‌از عوامل مقطعی و درازمدت و بازاریابی حقوقی توسط محققان بنام برشمرده‌شده بود در تغییر ساختار نظام حقوقی کشور ایران در این زمینه به چشم می­خورد.[102]

قسمت سوم‌ـ تحول قانونگذاری در ایران مطابق با مسیر تاریخی آن

63- علاوه بر این عامل مؤثر، می‌توان به جنبش آغازشده پس از انقلاب اسلامی اشاره کرد. در این زمان بازنگری قراردادهای بین­المللی منعقده قبل از سال 1357 خورشیدی روند اجرای این قراردادها را متحول کرد و باعث بروز دعاوی جدید شد؛ به‌این‌ترتیب، داوری در متن اوضاع برای حل و فصل دعاوی ناشی از تغییر و تحولات انقلاب مطرح گردید. اما علاوه بر این، گروگان‌گیری در سفارت ایالات متحدۀ آمریکا به‌وسیلۀ دانشجویان پیرو خط امام روابط میان ایران و آمریکا را سرد کرد.[103] از سوی دیگر، وقوع یک جنگ تحمیلی تمام‌عیار علیه ایران از سوی عراق موجب تأخیر پروژه‌های عمرانی در دست اجراء گردید و خود این امر باعث افزایش دعاوی متعدد ناشی از قراردادها شد.[104] ازآنجاکه اغلب قراردادها شرط داوری داشتند، بنابراین حل و فصل آن‌ها ارجحیت داشت. در این مرحله بود که رؤسا و کارگزاران اقتصادی متوجه نارسایی و کمبود قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ خورشیدی (منسوخ) شدند.

64- در پاسخ به انتظارات داخلی و پاسخ به ملاحظات زمانه، ایران در سال 137۶ به قانون داوری تجاری بین‌المللی، که در همان سال نیز توسط شورای نگهبان تصویب شد، مجهز گردید. این قانون از قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی الهام گرفته است و 9 فصل و 36 مادۀ دارد. این قانون ترجمان ارادۀ آزادسازی سیاسی‌ـ‌حقوقی ایران و شایستۀ حمایت است، زیرا حاکی از پاسخ ایران به انتظارات صحنۀ حقوق بین­الملل بعد از دو دهه سکوت ناشی از انقلاب ایران و جنگ ایران و عراق می‌باشد. ایران با پیوستن به قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی که شاهکار صلح­آمیز و نقطۀ مشترک اجماع در داوری بین­المللی است[105] میل و رغبت خود را برای وصل به دیگر کشورها در یک حرکت جمعی نشان داد. ایران با مدرن‌سازی مقررات داوری به شکل قابل‌توجهی چهارچوب حقوقی داوری را در کشور ارتقاء داد، گرچه در مقایسه با این قانون تفاوت غیر قابل توجیه و اصلاح بدون اساس توسط قانونگذار اعمال شد.[106]

ایران همسو با تحولات قانونگذاری در دیگر کشورها با پیوستن به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی ارجاع به داوری را تسهیل کرد؛ همچنین با الهام از قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی ضمن تجهیز خود با ابزارهای مدرن حقوقی، جایگاهش را باتوجه‌به تاریخ طولانی داوری بازیابی کرد. کاملاً بدیهی است نقش رویۀ قضائی در کنار دکترین برای حل مشکلات تعیین‌کننده است. رویۀ قضائی می­تواند پایه­های حقوقی آینده را در باب شناسایی و اجرای آرای ایجاد کند، حقوقی که قواعد محدودکنندۀ داخلی را به نفع قواعد مادی کارآمدتر کنار نهد تا کارآمدی داوری بین‌المللی ایران ارتقاء یابد.[107]

66- داوری در فرانسه تاریخ پرفرازونشیب دارد. نویسندگان بین دو دوره تمایز قایل شده­اند که عبارت است از: دورۀ یکم، از عهد باستان تا انقلاب است که سه مرحله را دربر می‌گیرد:[108] نخست، عهد باستان؛ دوم، حقوق روم؛ سوم، پیش از انقلاب کبیر فرانسه. دورۀ دوم، از انقلاب کبیر فرانسه تا اصلاحات سال 2011 میلادی است و چهار مرحله را دربر می‌گیرد: نخست، حقوق میانی؛ دوم، قانون تجارت فرانسه مصوب 1925 میلادی؛ سوم، قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه مصوب 1981 میلادی؛ چهارم، اصلاحات قانون آیین دادرسی مدنی در سال 2011 میلادی.

67- داوری در دورۀ میانی اهمیت روزافزون پیدا کرد. انقلابیون براین‌اساس خصومت خود را با پرسنل سابق بر پایۀ داوری بناء نهادند[109] و قضات را داوران دولتی نامیدند، به طوری که رجوع به داوری را از اصول قانون اساسی قرار دادند.[110] به‌این‌ترتیب، طرق اعتراض بسیار محدود بود و برعکس داوری اجباری پرشمار. این زیاده‌روی به‌جای آنکه استمرار داوری را تضمین کند باعث شد در ادامه قانونگذاران با این شکل از داوری دشمنی عمیقی پیدا کنند. چنان‌که به طور مثال در حکم دیوان عالی کشور در سال 1843 اصل شرط داوری ممنوع شد.[111] به دلیل مشکلات اجرائی به‌عمل‌آمده در اثر این ممنوعیت و البته تأثیر منفی آن در اقتصاد، ناچار برخی از تفاسیر مضیق برای محدود‌کردن آثار منفی چنین تصمیمی به وجود آمد؛ درنهایت در ۳۱ دسامبر 1925 میلادی قانون تجارت فرانسه اصل شرط داوری در حوزۀ تجاری را در مادۀ 631 به رسمیت شناخت بی‌آنکه بین داوری داخلی و بین­المللی تمایز قایل شود و تا تصویب قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ میلادی چند اصلاح مقطعی نیز صورت گرفت.[112]

68- پایه‌های حقوقی داوری بین­المللی در رویۀ قضائی فرانسه است.[113] زیرا قبل از سال 1981 میلادی در باب داوری بین­المللی قانون خاص وجود نداشت به‌ناچار می­بایست به مفاد قراردادی و رویۀ قضائی بسنده می­شد.[114] در این زمینه قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ میلادی مانند انقلاب کوچک بود اما این قانون نیز نیازمند اصلاحات دیگر شد.[115] درنهایت تصمیم گرفته شد که اصلاحات جدیدی شروع شود؛ براین‌اساس، مصوبۀ سال 2011 میلادی ضمن حفظ نوعی سنت به ارتقاء راه­حل­های فرانسوی نظر کرد. پس از سی سال، ضرورت اصلاح قانون معلوم شد، تا از یک سو ره‌آوردها و دستاوردهای قضائی که بر این پایه توسعه یافت تحکیم شود و از سوی دیگر این قانون برای کارایی بیشتر تکمیل گردد و درنهایت برخی از مفاد الهام‌گرفته از برخی از نظام‌های حقوقی که اجرای آن کارآمدی و سودمندی خود را ثابت کرده است به آن اضافه شود.[116]

69- دو نظام حقوقی ایران و فرانسه راه­حل­های مختلفی را در پیش گرفتند، اما هر دو تلاش کردند قواعد مساعدی را برای شناسایی و اجرای رأی داوری حاکم کنند. ایران با الهام از قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی خود را به بهترین ابزار قانونگذاری در دسترس برای مدرن­سازی قواعدش در باب داوری بین­المللی مجهز کرد، اما برخلاف حقوق فرانسه همچنان فاقد مقررات مربوط به داوری برپا شده در خارج است. درنتیجه، رأی خارجی در حالتی که مشمول کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی نباشد به دلیل اتخاذ شروط تجاری و متقابل‌بودن شناسایی و اجرای آن با اشکالات زیادی مواجه است ایران برای ارتقاء صحت و درستی ساخت حقوقی­اش بدون شک باید درزمینۀ اصلاح قوانین در این باب اقدام کند و قواعد خاصی را برای داوری بین­المللی و خارجی تصویب کند.

 

[1]- محبی، محسن، گزیده آرای داوری مرکز داوری اتاق ایران (۱۳۸۸-۱۳۹۰)، جلد دوم، صفحۀ 17.

[2]- Fouchard, Gaillard et Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996. p. 83, N° 152 et s.

[3]- در خصوص جنبه­های تاریخی بنگرید به: ساکت، محمدحسین، نهاد دادرسی در اسلام (پژوهشی در روند و روش دادرسی و سازمان‌های وابسته از آغاز تا سده سیزدهم هجری) ـ امین، سیدحسین، تاریخ حقوق ایران، صفحۀ 56 ـ محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 44.

[4]- قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیمشده در نیویورک به تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی (1337.4.3 هجری شمسی) مصوب ۱۳۸۰ خورشیدی: «‌ماده‌واحده: به دولت اجازه داده می‌شود با لحاظ شرایط زیر به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم‌شده در نیویورک به تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی (1337.4.3 هجری شمسی)، مشتمل بر شانزده ماده ملحق شود و اسناد الحاق را به امین مربوط تسلیم نماید:

1. جمهوری اسلامی ایران کنوانسیون را منحصراً درمورد اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، اعمال خواهد کرد.

2. جمهوری اسلامی ایران فقط کنوانسیون را بر اساس رابطۀ متقابل، اعمال و احکامی را شناسایی و اجراء خواهد کرد که در قلمروی یکی از‌دولت‌های عضو کنوانسیون صادر شده باشد.

‌تبصره: رعایت اصل 139 قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی است.»

[5]- P. LALIVE, «Assurer l’exécution des sentences arbitrales», in CCI, Arbitrage international : 60 ans après, regards sur l’avenir, Paris, CCI, 1984, p. 338 et s.

[6]- هرچند قوة قضائیه سامانۀ شناسایی برخط اموال محکومان را راه‌اندازی کرده است، این سامانه پاسخ‌گوی تمام مشکلات در این باره نیست.

[7]- International Court of justice

[8]- بند ۷ بیانیۀ عمومی عهدنامة ۱۹۸۱ الجزایر: «به مجرد وصول وجوه مندرج در بند ۶ بالا توسط بانک مرکزی، بانک مرکزی الجزایر به بانک مرکزی دستور خواهد داد که:

۱. نیمی از مبالغ دریافتی را به ایران انتقال دهد، و

۲. نیم دیگر را در یک حساب تضمینی بهره‌دار نزد بانک مرکزی بسپارد تا آنکه میزان موجودی حساب تضمینی به میزان یک‌میلیارد دلار برسد. پس از رسیدن به سطح یک‌میلیارد دلار، بانک مرکزی الجزایر دستور خواهد داد که تمام مبالغی که به‌موجب بند ۶ دریافت می‌شوند به ایران منتقل گردند.

کلیۀ موجودی حساب تضمینی صرفاً برای تضمین پرداخت و تأدیۀ ادعاءهای علیه ایران طبق بیانۀ حل و فصل ادعاءها مورد استفاده قرار خواهد گرفت. هرگاه بانک مرکزی به ایران اطلاع دهد که میزان موجود حساب تضمینی از پانصدمیلیون دلار تنزل کرده است، ایران فوراً با گذاشتن سپرده‌های جدید، موجودی حساب مذکور را به سطح پانصدمیلیون دلار خواهد رساند و موجودی حساب مذکور در این سطح نگه‌داری خواهد شد تا زمانی که رئیس هیئت داوری، هیئتی که طبق بیانیۀ حل و فصل دعاوی تشکیل گردیده است برای بانک مرکزی الجزایر گواهی کند که تمام احکام حکمیت علیه ایران طبق بیانیۀ حل و فصل اجراء شده است که در آن صورت باقی‌ماندۀ حساب تضمینی به ایران انتقال داده خواهد شد.»

[9]- V., sur les enjeux de la qualification juridique de façon générale, B. Ancel, «L’objet de la qualification», Journal du droit international, 1980, p. 227 et s.

[10]- در این باره بنگرید به: شمارۀ 213 و بعدی.

[11]- لالیو، پی‌یر، مقالۀ «اجرای احکام داوری بین­المللی»، صفحۀ 32.

[12]- به دلایل تفاوت میان شیعه و سنی، میان این دو منابع حقوقی اسلامی متفاوت است. بنگرید به: شمارۀ 27.

[13]- امین، سیدحسین، تاریخ حقوق ایران، صفحۀ 44.

[14]- امین، سیدحسین، تاریخ حقوق ایران، صفحۀ 46.

[15]- امین، سیدحسین، تاریخ حقوق ایران، صفحۀ 111.

[16]- ساکت، محمدحسین، نهاد دادرسی در اسلام (پژوهشی در روند و روش دادرسی و سازمان‌های وابسته از آغاز تا سده سیزدهم هجری)، صفحات ۲۲ و ۲۳.

[17]- امین، سیدحسین، تاریخ حقوق ایران، صفحۀ 961.

[18]- شهزادی، رستم، قانون مدنی زرتشتیان (در زمان ساسانیان)، صفحۀ ۲۸.

[19]- احمدی، اشرف، قانون و دادگستری در شاهنشاهی ایران باستان، صفحات ۱۰۶ تا ۱۰۸ ـ به نقل از محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ ۳۴ و ۳۵.

[20]- کریستن‌سن، آرتور، ایران در زمان ساسانیان، به نقل از محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ ۳۴ و ۳۵.

[21]- ساکت، محمدحسین، نهاد دادرسی در اسلام (پژوهشی در روند و روش دادرسی و سازمان‌های وابسته از آغاز تا سده سیزدهم هجری)، صفحۀ 36.

[22]- معانی واژۀ «داور» به این شرح است: «۱. هریک از اشخاصی که طرفین دعوا برای حق اختلاف به طریقه غیر رسمی انتخاب می‌کنند، حَکَم؛ ۲. آن‌که در مسابقات ورزشی قوانین و مقررات را اعمال و بر اجرای صحیح آن‌ها نظارت می‌کند (ورزش)؛ ۳. قاضی: کسی کو دهد از تن خویش داد / نبایدْش رفتن برِ داوران (منوچهری) ـ (حقوق)؛ ۴. خداوند: اختیاری نیست او را اختیار از وی مپرس / اختیار جمله گم در اختیار داور است (جامی) ـ سیاوش چو آمد به آتش فراز / همی گفت با داور بی‌نیاز (فردوسی)؛ ۵. پادشاه، حاکم: مَلکِ اعظم‌اتابک داور دور / که افکند از جهان آوازۀ جور (نظامی).» انوری، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، جلد چهارم، صفحۀ ۲۹۹۷.

[23]- حاجی‌پور، نادیا، مادیان هزار دادستان (آوانویسی، برگردان فارسی، یادداشت‌ها و واژه‌نامه)، صفحۀ ۲۶۰ ـ عریان، سعید، مادیان هزار دادستان (هزار رای حقوقی)، صفحۀ ۲۷۹.

[24]- شهزادی، رستم، واژه‌نامه پازند، صفحۀ ۱۶۹.

[25]- «لا حلف فی الاسلام» در اسلام هم‌پیمانی نیست.

[26]- به نظر برخی از محققان و بر پایۀ برخی از متون معتبر، داوری پذیرفته‌ترین شیوۀ حل و فصل اختلاف و دادرسی میان اعراب شبه‌جزیرۀ عربستان قبل از ظهور اسلام بوده است. محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 36.

    براین‌اساس، این محققان معتقدند: «عرب را داورانی بوده است که در همۀ کارهای خود به آنان رجوع می‌کردند، در محاکمات و مواریث، و آب‌ها، خون‌های خود، آن‌ها را داور می‌شناخته‌اند زیرا اعراب را دینی نبوده است که به احکام آن رجوع کنند، پس اهل شرف و درستی و امانت و سروری و سال‌خوردگی و بزرگواری و آزمودگی را حکم قرار می­داده‌اند» به نقل از یعقوبی، احمدابن‌ابی‌یحیی، تاریخ یعقوبی، جلد اول.

    لذا به نظر محققان متن فوق حاکی از صلاحیت عام و همه‌جانبۀ داور بوده است درنتیجه داور به همۀ امور اعم‌از کیفری همچون قتل عمد و خسارت‌های ناشی از آسیب‌های بدنی و چگونگی پرداخت خون‌بها و تعیین آن و دعاوی مربوط به مالکیت و اختلافات مربوطه رسیدگی می‌کرده است؛ درنتیجه، با صلاحیت همه‌جانبه‌ای که برای داور شناخته شده بود و متون متعدد گواه آن هستند، داور در آن زمان چنان جایگاهی را به خود اختصاص می‌داد که حتی در موارد اختلافات و دعاوی ویژه، که جنبۀ همگانی و قبیله‌ای بیشتری داشت تا شخصی و خصوصی، نیز رسیدگی و حکم صادر می‌کردند.

به‌علاوه، پیشه داوری و نهاد داوری آن‌چنان اهمیتی داشته است که اگر قبیله‌ای یک داور می‌پرورند لفظ "دیّان" مترادف حکم به خود گرفت به طوری که حضرت محمد(ص) قبل از ظهور اسلام و مبعوث‌شدن به دلیل راستگویی و شخصیت والایی که داشتند بارها به‌عنوان داور ازطرف یهودیان انتخاب شدند و در مسائل حقوقی آنان را یاری کردند. از مهم‌ترین داوری‌های حضرت محمد(ص) می‌توان حل اختلاف میان قبایل قریش در هنگام تجدید بنای کعبه را نام برد. پنج سال قبل از بعثت، قبایل و طوایف قریش درصدد تجدید بنای کعبه برآمدند و کار ساختمان را بین خود تقسیم کردند. کار به جایی رسید که باید حجرالاسود رادر جای خود می‌نهادند در قبایل طوایف قریش نزاعی سخت در گرفت و هریک می‌خواستند که افتخار نصب حجرالاسود را از آن خود کنند.¬ ®در پایان، مقرر شد که برای رفع اختلاف موضوع به داوری کسی واگذار شود که حضرت محمد(ص) به طریقی انتخاب شدند و ایشان ضمن قبول داوری فرمودند پارچه‌ای آوردند آن‌گاه سنگ را گرفتند و در میان آن نهادند و سپس فرمودند هریک گوشه‌ای از پارچه را گرفته و به پای کار برساند، آن‌گاه با دستان خود آن سنگ را در جای خود نهاد. بنگرید به: ابن‌هشام، عبدالملک، سیره‌النبی، جلد اول، صفحۀ ۲۰۹ تا ۲۱۴ به نقل از محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 43.

برخی از خلفاء راشدین چون ابوبکر که ازجملۀ روسای قبیله قریش به شمار می‌رفت از داوران در آن زمان بوده است و این پیشینه در قبلیه وی موروثی بوده است. در یک نتیجه‌گیری کلی قبل از اسلام در شبه‌جزیرۀ عربستان پیشه داوری جدا از پیشه‌های دیگر بوده و همچنین جدا از سرپرستی و ریاست قبیله و یا امور جامعه بوده است. به نقل از ساکت، محمدحسین، نهاد دادرسی در اسلام (پژوهشی در روند و روش دادرسی و سازمان‌های وابسته از آغاز تا سده سیزدهم هجری)، صفحۀ 40 ـ محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 47. فلذا پس از ظهور اسلام داوری تأیید شده است.

[27]- برای دیدن مبانی فقه اسلام بنگرید به: محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 143.

[28]- زیرا قیاس را نحوۀ به‌کاربردن ادله و استنباط دانسته­اند و دلیل جداگانه‌ای و در مقابل آن‌ها تلقی نکرده‌اند، غزالی، المستصفی من علم الأصول، جلد اول، صفحۀ 7 ـ محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ ۱۴۳. در خصوص اختلاف‌نظر دربارۀ عقل و قیاس بنگرید به: محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ ۱۴۳ ـ محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحۀ 10 به بعد.

[29]- محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحۀ 10 به بعد.

[30]- در فقه اسلام داور قاضی تحکیم نامیده می­شود و کسی است که با توافق طرفین و بدون اذن امام به دعوای آنها رسیدگی می­کند. موسوی‌اردبیلی، عبدالکریم، فقه القضاء، مکتب امیرالمومنین، صفحۀ 108.

[31]- محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحۀ 15 ـ محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 141 به بعد.

[32]- محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحۀ 16 ـ محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 104.

[33]- محمدی‌خورشیدی، محمد، داوری در حقوق ایران (به همراه برگردان قانون داوری به انگلیسی)، صفحۀ 19 ـ اسدی‌نژاد، سیّدمحمد؛ گورابی، طاهر؛ داوری تجاری بین­المللی ایران و آنسیترال، صفحۀ 16.

[34]- آیۀ 35 سورۀ نساء: «و چنانچه بیم آن دارید که نزاع سخت بین آن‌ها پدید آید، ازطرف کسان مرد و کسان زن داوری برگزینید، که اگر مقصود اصلاح داشته باشند، خدا میان ایشان موافقت و سازگاری برقرار کند، که خدا دانا و آگاه است.» البته برخی از فقهاء معتقدند دستور بیان‌شده در قرآن پیرامون اجرای حکمیت درزمینۀ حقوق خانواده ناظر به دستگاه قضائی است، زیرا دادگاه باید قاعدۀ حقوقی حکمیت را در مواردی که در آیه آمده است اجراء کند و فقهائی مانند شهید ثانی در کتاب مسالک و فاضل مقداد در کتاب کنزالعرفان و طبرسی در کتاب مجمع­البیان به استناد روایاتی بر نظریۀ فوق اصرار می­ورزند؛ ولی محقق در کتاب نافع و صدوق و بعضی دیگر گفته‌اند که مسئول اجرای قاعدۀ حکمیت زوجین هستند که اگر از انجام آن امتناع ورزیدند، حاکم (دادگاه) آن را بر عهده می‌گیرد. بنگرید به: دانای‌علمی، منیژه، موجبات طلاق درحقوق ایران و اقلیت‌های مذهبی (زرتشتی، کلیمی و مسیحی. همراه بحث تطبیقی)¬ ® ـ اسدی‌نژاد، سیّدمحمد؛ گورابی، طاهر؛ داوری تجاری بین­المللی ایران و آنسیترال، صفحۀ 16 ـ طباطبایی، محمدحسین، تفسیر المیزان، جلد چهارم، صفحۀ 51 ـ محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 49.

N. NAJJAR, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, Paris, LGDJ, 2004, p. 33.

[35]- محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 50.

[36]- طنطاوی جوهری، الجواهر فی تفسیر القرآن الکریم، جلد سوم، صفحۀ 58 ـ محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 50.

[37]- آیۀ ۵8 سورۀ نساء: «همانا خدا به شما امر می‌کند که امانت‌ها را به صاحبانش باز دهید و چون حاکم بین مردم شوید، به عدالت داوری کنید. همانا خدا شما را پند نیکو می‌دهد، که خدا شنوا و بیناست.»

[38]- آیۀ ۶۵ سورۀ نساء: «نه چنین است، قسم به خدای تو که اینان (به‌حقیقت) اهل ایمان نمی‌شوند، مگر آنکه در خصومت و نزاعشان تنها تو را حَکَم کنند و آن‌گاه به هر حکمی که کنی اعتراض نداشته، کاملاً (از دل‌وجان) تسلیم (فرمان تو) باشند.»

[39]- محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحۀ 45 ـ محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 118.

[40]- قمی، ابوالقاسم‌بن‌محمدحسن، قوانین‌الاصول، جلد اول، صفحۀ 409.

[41]- در سال اول هجرت جهت برقراری امنیت در مدینه و استحکام حکومت نوپای اسلامی عهدنامۀ مسالمت­آمیزی میان مهاجرین و انصار از یک طرف و یهودیان مدینه ازطرف‌دیگر منعقد شد که به‌موجب آن مقرر گردید یهودیان و مسلمانان زندگی مسالمت‌آمیزی در کنار همدیگر در شهر مدینه داشته باشند. از موارد قابل‌توجه عهدنامه مادۀ 42 آن است که طی آن طرفین توافق کردند در صورت بروز اختلاف و نزاع، جهت رفع اختلاف رسول‌الله داور یا حکم باشند. این داوری‌نامه 47 ماده دارد که در کتب معتبر فقهی چون سیر‌ه‌النبی درج شده است. حمیدالله، محمد، اولین قانون اساسی مکتوب در جهان (سندی مهم از دوران رسالت حضرت پیغمبر)، صفحۀ 62 به نقل از محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 44.

پس از آنکه یهود بنی‌قریظه مفاد پیمان را زیر پا نهادند و با دشمنان پیامبر در جنگ احزاب (خندق) علیه مسلمانان متحد شدند رسول الله پس از مراجعه از جنگ خندق به فرمان خدا اعلام جهاد عمومی داد و یهودیان بنی قریضه را محاصره کرد و قریظه پس از مدتی مقاومت نهایتاً تسلیم و حکمیت سعدابن‌معاذ را پیشنهاد کردند، رسول خدا آن را پذیرفت، و سعد‌ابن‌معاذ به‌عنوان داور انتخاب گردید. وی علی‌رغم آنکه در جنگ مجروح شده بود به دستور پیامبر و به احترام وی پس از قبول داوری از طرفین خواست که به حکم وی گردن نهند.

[42]- از نکات حایز اهمیت این واقعه و صرف‌نظر از مفاد حکم، که تفاسیر متعدد بر آن نوشته شده، آن است که وقتی سعد‌ابن‌معاذ جهت حکمیت نزد رسول خدا و اصحاب رسید، رسول خدا فرمود به احترام سرورتان به پا خیزید و از وی استقبال کنید که این فرمایش حاکی از احترام و مقام والای داور در اسلام است. بنگرید به: یعقوبی، احمدابن‌ابی‌یحیی، تاریخ یعقوبی، جلد اول، صفحۀ 408 و 413 ـ محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 45

[43]- محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 45.

[44]- یعقوبی، احمدابن‌ابی‌یحیی، تاریخ یعقوبی، جلد اول صفحۀ 413. به‌علاوه، برای شرح و تفسیر بیشتر بنگرید به: علی حیدر، درر الاحکام شرح مجله الاحکام، جلد چهارم، صفحۀ 639 ـ ابن‌همام؛ قاضی‌زادۀ خوارزمی؛ شرح فتح‌الغدیر، جلد پنجم، صفحۀ 498.

[45]- Rapporté par BEN HISHM, Assirah Annbawiyya* (La biographie prophétique), sans année d’édition, t. I, p. 95, cité in N. NAJJAR, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, Paris, LGDJ, 2004, p. 33.

-[46] داستان حکمیت جنگ صفین از این قرار است که سپاه شام در مقابل لشگریان حضرت علی (خلیفه وقت مسلمین شکست خورده و سپاه علی(ع) در آستانه پیروزی نهایی قرار گرفت و چیزی نمانده بود که سپاه شام (با ریاست معاویه حاکم شام) مغلوب شود که با حیله و تدبیر عمر و عاص سپاه شام قرآن‌ها را بر سر نیزه زده و خطاب به سپاه علی(ع) گفتند: از جنگ دست بردارید و میان ما و شما قرآن حاکم باشد علی(ع) که معاویه و یارانش را می‌شناخت قریاد زد که این حیله است و آنان اهل قرآن نیستند اما گروهی (منافقان) که در سپاه علی(ع) و در انتظار فرصت بودند از او خواستند که به جنگ پایان و حکمیت را قبول کند. حضرت علی جهت جلوگیری از شورش و ایجاد شکاف بین لشکریان ناچار به قبول حکمیت شد. معاویه عمروعاص را به‌عنوان حکم تعیین کرد و علی مالک اشتر و عبدالله‌ابن‌عباس را پیشنهاد نمود، ولی دشمنان علی که در سپاه او جای گرفته بودند امیرالمومنین(ع) را وادار کردند که ابوموسی اشعری را انتخاب کند. نهایتاً پس از قبول حکمیت سند صلح و حکمیت نوشته شد و حضرت علی(ع) برخلاف میل خود و برای حفظ مصالح اسلام آن را امضاء کرد بنگرید به: طبری، ابوجعفر محمدبن‌جریر، تاریخ الامم و الملوک، جلد چهارم، صفحۀ 41 ـ جعفری، یعقوب، خوارج در تاریخ، صفحات 242 تا 2۵۴ به نقل از نصربن‌مزاحم کوفی، وقعه صفین، صفحات ۵۱۳ و ۵۱۴ به نقل از محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 47.

[47]- N. NAJJAR, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, Paris, LGDJ, 2004, p.34.

[48]- حدیث پنجم صفات‌القاضی در: حر عاملی، الوسائل شیعه، جلد هجدهم ـ محمدحسن‌بن‌باقر اصفهانی، جواهرالکلام، جلد چهارم، صفحۀ 16 به نقل از: اسدی‌نژاد، سیّدمحمد؛ گورابی، طاهر؛ داوری تجاری بین­المللی ایران و آنسیترال، صفحات ۲۰ تا ۲۲.

[49]- غزالی، المستصفی من علم الأصول، جلد دوم، صفحات 173 تا 181 به نقل از: محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 126.

[50]- قمی، ابوالقاسم‌بن‌محمدحسن، قوانین‌الاصول، جلد اول، صفحۀ 349 ـ محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 126 ـ محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحۀ 92.

[51]- محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ 127 ـ محقق‌داماد، سیّدمصطفی، مباحثی از: اصول فقه (دفتر دوم: منابع فقه)، صفحات ۹۱ و ۹۲.

[52]- قمی، ابوالقاسم‌بن‌محمدحسن، قوانین‌الاصول، جلد اول، صفحۀ 368 ـ محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ ۱۲۷.

[53]- محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، صفحۀ ۱۲۷.

[54]- بحث و بررسی در خصوص منابع استنباط احکام هریک حاصل مطالعات دانشمندان از آغاز اسلام تاکنون است خصوصاً تفاوت‌هایی که از این لحاظ فی‌مابین مذاهب مختلف است در این مختصر نمی‌گنجد و این‌جانب سعی کردم که اجمالاً و با نقل‌قول از منابع در دسترس و خصوصاً بدون دخل و تصرف در آن جهت روشن‌شدن جایگاه هریک و در حدی که دربارۀ موضع تحقیق است آن را تشریح کنم.

[55]- جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوریهای تجاری بین­المللی، انتشارات دادگستر، صفحۀ 25.

[56]- محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 50.

[57]- بنگرید به: شمارۀ ۲۹.

[58]- محمدی‌گیلانی، محمد، قضاء و قضاوت در اسلام، صفحۀ 63 ـ محمدزاده‌اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحۀ 52 ـ جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، دائرةالعارف علوم اسلامی (قضائی)، صفحۀ 451.

[59]- بنگرید به: شمارۀ 32.

[60]- بنگرید به: شمارۀ 33.

[61]- برخی مانند ابن‌حزم تحکیم را در صفین قبول ندارد. بنگرید به: جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، دائرةالعارف علوم اسلامی (قضائی)، صفحۀ 451.

[62]- بنگرید به: جنیدی، لعیا، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 77/6/26 ـ جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، دائرةالعارف علوم اسلامی (قضائی)، شمارۀ 62 ـ موسوی‌اردبیلی، عبدالکریم، فقه القضاء، صفحۀ 113 ـ شهید ثانی، مسالک، شمارۀ 25، صفحۀ 383.

[63]- برای دیدن نظریۀ امام خمینی بنگرید به: مهرپور، حسین، مقالۀ «تعزیرات»، مجلۀ کانون وکلای دادگستری مرکز، شمارۀ ۱۴۸ و ۱۴۹، صفحۀ 41 ـ اسدی‌نژاد، سیّدمحمد؛ گورابی، طاهر؛ داوری تجاری بین­المللی ایران و آنسیترال، صفحات ۲۰ تا۲۲. همچنین برای دیدن مشروح نظرات فقهاء در خصوص شرایط قاضی تحکیم بنگرید به: جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، دائرةالعارف علوم اسلامی (قضائی)، جلد اول، صفحۀ 451. ازجملۀ محققان که قایل به شرط اجتهاد در قاضی تحکیم می‌باشند می‌توان شهید ثانی، شیخ طوسی و مرحوم محقق حلی را نامید. شیخ طوسی در این مورد می‌فرماید: تراضی به تحکیم دربارۀ کسی جائز است که صلاحیت قضاوت را داشته باشد، مثل قاضی منصوب؛ به جهت اینکه تراضی طرفین دعوا نسبت به وی (داور) برای قضاوت‌کردن است پس شباهت به قاضی منصوب امام دارد و همین نظر را مفاداً صاحب شرایع دارد بدین بیان شرایطی که در «قاضی منصوب» از جانب امام شرط بوده دربارۀ «قاضی تحکیم» نیز شرط شده است. بنگرید به: طوسی، المبسوط، جلد هشتم، صفحۀ 162 ـ محقق اول، شرایع‌الاسلام، جلد چهاردهم، صفحۀ 60 ـ عاملی، سیّدمحمدجواد، مفتاح‌الکرامه، جلد دهم، صفحۀ 53 به بعد ـ آشتیانی، حاجی‌میرزامحمدحسن، کتاب‌القضاء، صفحۀ 17.

[64]- شعبانی، امیر، مقالۀ «قاضی تحکیم در نظام قضائی اسلام»، صفحۀ 18 ـ سارویی‌نسب، محمد، مطالعۀ تطبیقی حقوق ایران و انگلیس در خصوص شناسایی و اجرای احکام و آرای داوری خارجی، صفحۀ 8 به بعد.

[65]- حبیبی، حسین، مقالۀ «چند نکته در باب داوری»، مجلۀ تحقیقات حقوقی دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شمارۀ 28 و 27، پاییز و زمستان 1378.

[66]- اصول این قانون این بود که هرگاه منازعه بین اشخاص تولید شود می‌توانند به تراضی و به‌موجب قرارنامه که در ضمن عقد لازمی مرتب شود حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عدد طاق گذار نمایند. متین‌دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، صفحۀ ۱۱ ـ افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحات 16 و 17.

[67]- مادۀ 757 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «کلیۀ اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعۀ خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عدۀ طاق به تراضی انتخاب کرده‌اند‌ واگذار نمایند.»

[68]- مادۀ 758 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «تراضی طرفین به قطع دعوا ازطریق حکمیت باید در قرارنامۀ مخصوصی تصریح شود. قرارنامۀ مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد. قرارنامۀ مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا ‌اکثریت آرای حکم ملتزم شوند.»

[69]- مادۀ 760 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «هرگاه موعد معینی برای حکم حکم در قرارنامه معین نشده باشد باید حکم حکم خود را در ظرف دو ماه از تاریخ ثبت قرارنامه در دفتر ‌محکمه بدهد.»

[70]- مادۀ 763 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «هرگاه دعوایی در محکمه در تحت رسیدگی است ابراز قرارنامه مصدق حکمیت دعوا را در هر مرحله از مراحل و هر دوری از ادوار ‌محاکمه¬ ®به‌استثنای محاکمه تمیزی توقیف می‌نماید ولی تأمین مدعی به اگر به عمل آمده است به قوت خود باقی می‌ماند مگر این که در قرارنامه‌حکمیت رفع آن قید شده باشد.

‌    تبصره: هرگاه در دور تمیزی کاری به حکمیت قطع شده حکم دیوان تمیز فقط برای محافظت قانون است و اثری برای متداعیین نخواهد داشت».

[71]- مادۀ 765 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «حکم‌ها در رسیدگی و حکم تابع ترتیب اصول محاکمات حقوقی نیستند ولی باید مخالفت قوانین را ننمایند و همچنین متابعت شرایط قرارنامۀ حکمیت را بنمایند کلیۀ اسناد و نوشتجات را طرفین به حکم‌ها می‌دهند».

[72]- مادۀ 769 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «حکم‌ها حکم را موافق انصاف و دلیل می‌دهند قبل از صدور حکم حکم‌ها مشاوره نموده و رأی آن‌ها به اکثریت مناط اعتبار است».

[73]- مادۀ 772 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «حکم حکم قابل استیناف و تمیز نیست».

[74]- مادۀ 778 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «احکام حکمها موافق قواعدی که برای اجرای احکام محاکم عدلیه مقرر است به موقع اجراء گذاشته می‌شود».

[75]- مادۀ 779 قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ): «ورقۀ اجرائیه را محکمه که حکم حکم بدان تقدیم شده است می‌دهد».

[76]- بنگرید به: شعبانی، امیر، مقالۀ «قاضی تحکیم در نظام قضائی اسلام»، شمارۀ ۱۱ و ۱۲ ـ سارویی‌نسب، محمد، مطالعۀ تطبیقی حقوق ایران و انگلیس در خصوص شناسایی و اجرای احکام و آرای داوری خارجی، صفحۀ 8 به بعد.

[77]- که یکی از انتقادات وارد بر قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۹۰ خورشیدی (منسوخ) نبودن ضمانت اجراء در خصوص تسامح داور یا داوران در رسیدگی به موضوع داوری بوده است.

[78]- مادۀ ۹ قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶ خورشیدی (منسوخ): «از حکم حکم غیر منفرد ده روز پس از ابلاغ می‌توان تقاضای تجدیدنظر، کرد مگر اینکه در قرارداد حکمیت به تراضی این حق را اسقاط‌ نموده باشند. ‌هیئت تجدیدنظر¬ ®تشکیل می‌شود از دو نفر حکم مختص سابق به انضمام سه نفر از اشخاصی که یا به تراضی یا به طرق ذیل معین می‌شوند. ‌محکمه از بین شش نفر از اشخاصی که نسبت به سنخ دعوا آن‌ها را بصیر می‌داند و طرفین دعوا در رد آن‌ها اتفاق می‌نمایند سه نفر را به قرعه معین می‌کند. حکم هیئت تجدیدنظر قطعی است.

‌    تبصرۀ 1: در دعاوی که مدعی به بیش از ده‌هزار تومان است به‌جای تجدیدنظر فوق مستأنف به شرط دادن ودیعه (‌صدی چهار محکوم‌به) ‌می‌تواند تقاضا کند که محکمۀ استیناف صلاحیت‌دار در رأی حکم‌های بدوی تجدیدنظر نماید حکم استیناف درصورتی‌که رأی حکم را تأیید کند قابل‌تمیز نیست و این استیناف مانع از تأدیۀ حق‌الزحمۀ حکم‌های بدوی نخواهد بود.

‌    تبصرۀ 2: راجع‌به ودیعۀ موافق مادۀ 498 قانون اصول محاکمات حقوقی رفتار خواهد شد».

[79]- متین‌دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، صفحات 111 و 112.

[80]- اما از ضعف‌های مهم آن می‌توان ایجاد حکمیت اجباری مقرر در قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶ خورشیدی (منسوخ) را برشمرد که موجب طرح دعاوی بی‌اساس و قدیمی شد و درنتیجه، منظور قانونگذار از تصویب قانون فوق که تسریع بیشتر در جریان دادرسی بود حاصل نگردید، زیرا ازیک طرف صاحبان دعاوی بی‌اساس و کهنه با طرح این گونه دعاوی در مراجع قضائی وقت و به‌تبع آن با تقاضای ارجاع آن به داوری اجباری امیدوار بوده‌اند که دعاوی خود را به هر کیفیت نزد داوران که اشخاص خصوصی و نه قضات دولتی بوده‌اند پیشرفت داده و از سوی دیگر پاره‌ای از دعاوی مسلم و مستند به مدارک بعضی از خواهانها با سوء استفاده خواندگان مواجه می‌شد که با توسل به داوری اجباری آن دعاوی را متزلزل می‌نمودند.

[81]- مواد 1 و 2 قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب 1308 خورشیدی (منسوخ)

[82]- مادۀ 3 قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب 1308 خورشیدی (منسوخ): «دعوای تخلیه راجع‌به دکاکین و مغازه‌ها و امثال آن‌ها اعم‌از اینکه در حدود صلاحیت صلحیه باشد یا بدایت به تقاضای یکی از طرفین به حکمیت رجوع خواهد شد. دعوای تخلیه در سایر موارد اعم‌از اینکه راجع‌به خانه یا ملک مزروعی و غیر آن باشد و اعم‌از اینکه در حدود صلاحیت صلحیه باشد یا بدایت قابل ارجاع به حکمیت نیست مگر به تراضی طرفین دعوا.»

[83]- متین‌دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، صفحۀ 115 ـ افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحات 42 و 43 ـ توسلی‌نائینی، منوچهر، مقالۀ «سیر تحول‌ و نقد مقررات‌ موضوعه‌ نها‌د داوری در حقوق‌ ایران»، صفحات 387 و 388.

[84]- متین‌دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، صفحات 16 و 17.

[85]- این مواد به‌موجب مادۀ 529 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب ۱۳۷۹ خورشیدی صریحاً نسخ شد و مواد 454 تا 501 قانون پیش‌گفته به داوری اختصاص یافت.

[86]- مانند اصل استقلال داور در تعیین آیین رسیدگی و تصمیم‌گیری در خصوص ماهیت دعوا و آزادی اصحاب دعوا در خصوص تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوا.

[87]- برای بررسی مشروح این موارد بنگرید به: سیفی، سیّدجمال، مقالۀ «قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال» ـ نقایص فوق در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوب ۱۳۷۹ خورشیدی نیز مشاهده می‌شود.

[88]- نصیری، مرتضی، اجرای آرای داوری خارجی، صفحۀ 268.

[89]- سیفی، سیّدجمال، مقالۀ «قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال»، صفحۀ 35 به بعد.

[90]- قانون داوری تجاری بینالمللی در سال ۱۳۷۶ خورشیدی (1997 میلادی) تصویب شد، حال‌آنکه چنین قانونی در کنفدراسیون سوئیس در سال 1969 میلادی، پادشاهی بلژیک در سال 1972 میلادی، انگلستان در سال 1979 میلادی و جمهوری فرانسه در سال ۱۹۸۱ تصویب شد.

[91]- Il est notamment souligné dans cette perspective que «[b]oth users and practitioners of arbitration abhor lack of certainty, since business risks cannot be properly assessed unless the relevant rules are ascertainable with some degree of confidence ; these risks increase as business expands in a global economy». J.-L. DELVOLVÉ, G. H. POINTON, J. ROUCHE, French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2009, p. 132.

[92]- برای مطالعۀ تطبیقی بنگرید به:

V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, p. 83, n° 152 et s.

آخر به‌عنوان یک بحث تطبیقی می­توان نظام حقوقی ایران را قبل از اصلاحات سال 1376 برشمرد که به علت نبود قانون مستقل ناظر به داوری بین‌المللی و ناکافی‌بودن قوانین موجود طرف‌های ایرانی قراردادهای بین­المللی اعم‌از دانشگاه‌های دولتی و یا اشخاص خصوصی نمی­توانستند طرف‌های خارجی قرارداد را به پذیرش ایران به‌عنوان محل داوری متقاعد کنند.

[93]- V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, p. 85.

می‌توان یکی از علل تحرکات قانونگذاری در خصوص تصویب قانون داوری تجاری بینالمللی مصوب ۱۳۷۶ خورشیدی را دل‌مشغولی برخی از حقوق‌دانان دانست. جعفریان، منصور، مقالۀ «دو پژوهش حقوقی: تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین‌المللی (1)» ـ افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحات 42 و 43 ـ جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوریهای تجاری بین­المللی، انتشارات دادگستر، صفحۀ 25. نویسندۀ اخیرالذکر یکی از علل مهم عدم ایجاد دومین مرکز داوری منطقه‌ای «کمیتۀ مشورتی حقوقی آسیایی و آفریقایی» در مسائل نفتی در تهران موضوع بیست‌وششمین اجلاس سالانۀ کمیتۀ مزبور را در سال 1987 نبود مجموعۀ مقررات داوری مناسب در نظام حقوقی ایران دانسته است. اما به نظر می‌رسد که این موضوع منتفی شده است، زیرا با¬ ®همت حقوق‌دانان دلسوز در سال 1375 مرکز داوری کمیتۀ حقوقی مشورتی آسیایی آفریقایی تهران که موافقت‌نامۀ تأسیس آن بین دولت ایران و مسئولان کمیتۀ مزبور در سال 1375 امضاء شد نشان‌دهندۀ عزم دولت ایران به تشویق داوری بین‌المللی می­باشد. بنگرید به: افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحۀ ۲۷.

[94]- برای مثال در انگلستان قبل از اصلاحات سال 1979 میلادی، بر اساس قانون داوری انگلستان مصوب ۱۹۵۰ میلادی طرفین یک داوری جاری در انگلیس می‌توانستند برای دعوای خود ازطریق دادرسی موسوم به «دعوای ویژه» به دادگاه عالی رجوع کنند؛ دیگر قاضی انگلیس نیز همواره این اختیار را داشته که در صورت مشاهدۀ اشتباه موضوعی و یا حکمی، رأی صادرۀ داوری در آن کشور را ابطال کند. این دو فایده که حاکی از استیلای کامل قاضی انگلیس بر داوری در جریان در این کشور را ثبات می‌کند، ریشه در سنت قضائی حقوقی این کشور داشت، اما این روند مورد اعتراض و امتناع شرکت‌های خارجی قرار گرفت؛ لذا برای آنکه لندن بتواند جایگاه خود را به‌عنوان دیوان داوری بین‌المللی مهم تثبیت کند در گام اول کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۵۸ میلادی در سال 1975 طبق قانون داوری پذیرفته شد و در گام بعدی قانون سال 1979 در انگلیس تصویب گردید، ولیکن این قانون نتوانست داوری را به‌طورکلی از قیدوبند رها سازد. همچنین به‌عنوان یک بحث تطبیقی می‌توان نظام حقوقی ایران را قبل از تصویب قانون داوری تجاری بینالمللی مصوب ۱۳۷۶ خورشیدی برشمرد که به علت نبود قانونی مستقل ناظر به داوری بین‌المللی و ناکافی‌بودن قوانین موجود طرف‌های ایرانی قراردادهای بین‌المللی اعم‌از دستگاههای دولتی و یا اشخاص خصوصی نمی‌توانستند طرفهای خارجی قرارداد را به پذیرش ایران به‌عنوان محل داوری متقاعد سازند. دراین‌خصوص بنگرید به: افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحۀ ۲۷. برای بررسی بیشتر حقوق انگلیس و غیره نگاه شود:

V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, p. 85, n° 157 et p. 105, n° 177

[95]- N. NAJJAR, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international,p. 44.

[96]- برای توضیح این امر باتوجه‌به نظر محققان، منابع غربیِ حقوقِ داوری و تجاری در کشورهای عربی در دو دستۀ عمده جای می‌گیرد: نخست، قوانین ملهم از الگوهای کنونی غرب که تحت عنوان قوانین مدرن از آن‌ها یاد می‌شود؛ دوم، قوانینی که از حقوق سابق غرب الهام گرفته و در خود کشورهای غربی اصلاح شده‌‌اند و از آن‌ها به‌عنوان «قوانین سنتی» یاد می‌شود.

کشورهای عربی دو منبع عمدۀ دیگر را نیز در اختیار داشته‌اند که عبارت است از: نخست، قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی؛ دوم، قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه.

قانون نمونۀ آنسیترال دربارۀ داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۹۸۵ میلادی در کشورهای عربی دچار اصلاحاتی شد و در قوانین هریک از کشورها ویژگی‌های خاص خود را دارد. در میان این کشورها می‌توان تونس، مصر، عمان، اردن و بحرین را نام برد. همچنین از میان کشورهایی که از قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه اقتباس کرده‌اند می‌توان الجزایر و لبنان را نام برد.

- اما باوجود تحرکات به‌وجودآمده در خصوص مدرن‌سازی مقررات مربوط به داوری بسیاری از کشورهای عربی قوانین قدیمی خود را حفظ کرده یا اصلاحاتی را بر اساس الگوهای قدیمی کشور‌های دیگر انجام داده‌اند؛ منبع الهام آن‌ها از کشوری به کشور دیگر تفاوت دارد، اما علی‌رغم تفاوت میان این مقررات ملّی، قوانین داوری در کشورهای لیبی، سوریه، کویت، قطر و امارات مشخصات مشترکی دارند و اگر به دسته‌بندی آن‌ها توجه شود، از دو منبع مختلف الهام پذیرفته‌اند: نخست، حقوق فرانسه؛ دوم، حقوق فرانسه‌ـ‌‌مصر.     

همچنین می‌توان به حقوق داوری مغرب اشاره کرد که به دلیل تحت‌الحمایگی مستقیم، از حقوق قدیم فرانسه مورد کرده است و قوانین لیبی، سوریه، کویت و قطر که به طور غیرمستقیم از حقوق فرانسه قبل از سال 1981 الهام گرفته‌اند. این قوانین عمدتاً از مواد ۱۹۴۹ تا ۱۹۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصر (منسوخ) که این قانون خود تحت تأثیر حقوق فرانسه بود الهام گرفته‌اند.

N. NAJJAR, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international,p. 70-89.

[97]- اخلاقی، بهروز، مقالۀ «سخنی درباره آینده سرمایه‌گذاری در ایران؛ بررسی اجمالی، علل، موانع و پیشرفت»، صفحۀ 9.

[98]- اخلاقی، بهروز، مقالۀ «سخنی درباره آینده سرمایه‌گذاری در ایران؛ بررسی اجمالی، علل، موانع و پیشرفت»، صفحۀ 10 ـ جعفریان، منصور، مقالۀ «دو پژوهش حقوقی: تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین‌المللی (1)»، صفحات 111 و 112.

[99]- بنگرید به: صفایی، سیّدحسین، حقوق بین‌الملل و داوری‌های بین‌المللی ـ افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی» ـ دانای‌علمی، منیژه، مقالۀ «علل تحولات و مدرن‌سازی نظام داوری در ساختارهای حقوق داوری در ایران».

[100]- اخلاقی، بهروز، مقالۀ «سخنی درباره آینده سرمایه‌گذاری در ایران؛ بررسی اجمالی، علل، موانع و پیشرفت»، صفحات ۹، ۱۲ و ۱۵.

[101]- Certains juristes iraniens ont même soutenu que ces lacunes avaient déstabilisé la place de l’Iran en tant qu’exportateur de pétrole brut et membre de l’OPEP.

[102]- در خصوص علل تدوین قانون داوری تجاری بینالمللی مصوب ۱۳۷۶ خورشیدی بنگرید به: جعفریان، منصور، مقالۀ «دو پژوهش حقوقی: تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین‌المللی (1)»، صفحات 111 و 112 ـ صفایی، سیّدحسین، حقوق بین‌الملل و داوریهای بین‌المللی ـ افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحۀ ۲۷ ـ جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوریهای تجاری بین­المللی، صفحۀ 25 ـ دانای‌علمی، منیژه، مقالۀ «علل تحولات و مدرن‌سازی نظام داوری در ساختارهای حقوق داوری در ایران».

[103]- افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحۀ 25.

[104]- افتخارجهرمی، گودرز، مقالۀ «تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی»، صفحات 25 تا 29.

[105]- Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, op. cit. note 2, p. 394. En effet, «La loi-type codifie sur de nombreux points les coutumes et pratiques courantes de l’arbitrage international de droit privé. Mais la loi-type est également présentée comme une “œuvre transactionnelle” ou représentant “le plus petit dénominateur commun du consensus international sur l’arbitrage”». V. N. NAJJAR, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, p. 45, n° 72.

[106]- صفایی، سیّدحسین، حقوق بین‌الملل و داوری‌های بین‌المللی، صفحۀ 133 به بعد ـ جعفریان، منصور، مقالۀ «پژوهش حقوقی: تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین‌المللی (۲)»، صفحات 111 و 112 ـ اسدی‌نژاد، سیّدمحمد؛ گورابی، طاهر؛ داوری تجاری بین­المللی ایران و آنسیترال، صفحۀ 44. سیفی، سیّدجمال، مقالۀ «قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال»، صفحۀ 35. توسلی‌نائینی، منوچهر، مقالۀ «سیر تحول‌ و نقد مقررات‌ موضوعه‌ نها‌د داوری در حقوق‌ ایران»، صفحات 394 تا 405.

[107]- دانای‌علمی، منیژه، مقالۀ «علل تحولات و مدرن‌سازی نظام داوری در ساختارهای حقوق داوری در ایران» صفحات 23 تا 26.

[108]- V. en ce sens X. LINANT DE BELLEFONDS, L’arbitrage, Paris, PUF, coll. «Que sais-je? », p. 15 et s. Sur l’histoire de l’arbitrage interne en France, v.J. RUBELLIN-DEVICHI, «L’arbitrage», Juris-Classeur, Proc. civ., fasc. n° 1010.

[109]- Les décrets des 16 et 24 août 1790 portant sur l’organisation judiciaire conféraient par exemple aux juges d’État le titre d’«arbitres publics».

[110]- V. la Constitution du 3 septembre 1791.

[111]- V., sur ces prémices, J. ROBERT, L’arbitrage : droit interne, droit international, 5e éd., Paris, Dalloz, 1983, Avant-propos, p. xi-xii.

[112]- به طور اخص می­توان به ورود مفاد جدید در قانون مدنی فرانسه در سال 1972 میلادی اشاره کرد که بخشی از این مفاد از قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه بود که به حوزۀ داوری و منع اصل شرط داوری مربوط می­شد. این انتقال با مخالفت‌های شدیدی روبه‌رو شد. دربارۀ مجوزهای اختراعات، مفاد جدیدی به مادۀ 6 قانون مصوب ژوئیۀ 1968 میلادی اضافه شد که بر اساس آن دادگاه‌های شهرستان و تجدیدنظر ملزم شدند مانع از ارجاع به داوری در چهارچوب شرایط برشمرده در مفاد مواد 2059 و 2060 قانون مدنی فرانسه گردند. مادۀ ۳ قانون مصوب 27 ژوئیۀ 1972 میلادی به تعاونی‌های کشاورزی اجازه داد که در پرونده‌های مدنی خود شرط داوری را در قراردادها با تأمین‌کنندگان ثالث بگذارند.

[113]- در واقع، بدون کمترین حمایت قانونگذار، رویۀ قضائی پایه­های حقوقی فرانسه درزمینۀ داوری بین­المللی را بناء نهاد و در ادامه آن را به‌تدریج مستحکم کرد. ره‌آورد بسیار مهم رویۀ قضائی فرانسه بی‌شک مجموعه­ای از احکام صادره توسط شعبۀ ۱ حقوقی دیوان عالی فرانسه است که در بین سال‌های 1960 تا 1970 صادر شد. با این احکام بسیاری از قواعد محدودکنندۀ حقوق داخلی کنار نهاده شد و قواعد مادی مخصوص داوری‌های بین­المللی، که همگی برای تقویت کارایی آن بود، ایجاد شد؛ این قواعد عمدتاً دربارة قرارداد داوری بین­المللی بود و به طور اخص بر «اصل استقلال قرارداد داوری از قرارداد اصلی»، «اصل اعتبار قرارداد داوری بین­المللی بین حکومت و شخص حقیقی» و «اعتبار اصل شرط داوری در حوزۀ بین­الملل» تأکید می­کرد.

[114]- بعد از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ میلادی شاهد دو تحرک تقنینی هستیم. طبق مادۀ 9 قانون مصوب 19 اوت 1986 میلادی دولت و سازمان‌های دولتی اجازه یافته شرط داوری را در قراردادهای منعقده با شرکت‌های خارجی وارد کنند تا در صورت بروز اختلاف منافع ملّی تضمین شود در ادامه قانون مصوب 2 ژوئیۀ 1991 میلادی مقرر داشت تقاضای شناسایی و اجرای رأی داوری فرانسوی یا خارجی به دادگاه شهرستان با قاضی واحد ارجاع شود.

[115]- برای دیدن نقد قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ میلادی بنگرید به:

Ph.FOUCHARD,E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, p. 336, n° 544.

[116]- Rapport au Premier ministre relatif au décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, J.O. du 14 janvier 2011, p. 773

نظر دهید

گزارش